Приговор СК по уголовным делам Оренбургского областного суда от 09 февраля 2016 г. по делу N 22-443/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего Казначейского В.В.,

судей Виничук Л.А., Чуриковой Е.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Симоновой Е.А.,

осужденного Маркова Н.А.,

адвоката Анацкой В.Д.,

при секретаре Орловой Е.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя - заместителя прокурора ... Бобровой Е.А. и апелляционной жалобе осужденного Маркова Н.А. на приговор ... суда ... от ... , которым:

Марков Н.А., ... ,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с ... Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ... по ...

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Чуриковой Е.В., мнение прокурора Симоновой Е.А. об изменении приговора суда по доводам апелляционного представления, объяснения осужденного Маркова Н.А. и выступление адвоката Анацкой В.Д., поддержавших доводы апелляционной жалобы о смягчении наказания и не возражавших против удовлетворения апелляционного представления прокурора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором ... суда ... от ... Марков Н.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при следующих обстоятельствах:

... в утреннее время Марков Н.А., действуя незаконно, умышленно, из корыстных побуждений, с целью сбыта, находясь на ... , ... получил - незаконно приобрел наркотическое средство - героин общей массой ... , то есть в крупном размере, которое он, действуя незаконно, умышленно, из корыстных побуждений, с целью сбыта, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотических средств, стал хранить при себе и в тот же день, ... , незаконно перевез его в ... на неустановленном следствием транспорте. Однако до конца реализовать свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, Марков Н.А. не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку ... примерно в 19 часов 35 минут Марков Н.А., находясь у ... , был задержан сотрудниками УФСКН РФ по ... , которые в этот же день ... в ходе личного досмотра Маркова Н.А. обнаружили и изъяли из незаконного оборота вышеуказанное наркотическое средство - героин ... то есть в крупном размере.

За совершение указанного преступления Марков Н.А. осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - заместитель прокурора ... Боброва Е.А. полагает, что выводы суда о правовой оценке содеянного Марковым Н.А. противоречат обстоятельствам дела.

Указывает, что органом предварительного следствия Маркову Н.А. было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Вывод суда о том, что доказательств того, что Марков Н.А. действовал по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, кроме показаний самого осужденного, в материалах дела не имеется, противоречит установленным в судебном заседании обстоятельствам содеянного и доказательствам, подтверждающим наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору".

Полагает, что суд не дал должной оценки показаниям свидетелей ААА, БББ, ВВВ о совершении Марковым Н.А. преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору, которые объективно подтверждаются письменными материалами дела.

Кроме того, самим Марковым Н.А. в ходе предварительного следствия приведены подробные сведения о совершенных им в период ... года по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом действиях, направленных на незаконный сбыт наркотических средств.

Обращает внимание, что, признавая вину, Марков Н.А. давал полные и последовательные показания об обстоятельствах совершения им преступлений. Предположений о самооговоре Маркова Н.А. ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не возникло.

Вопреки выводам суда, умысел Маркова Н.А. и неустановленного следствием лица был направлен на незаконный сбыт наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору, что подтверждается характером их совместных и согласованных действий, направленных на приискание неустановленным лицом наркотического средства и его доставку Марковым Н.А. в ... с целью последующей возмездной передачи неустановленным лицам.

Просит приговор суда изменить, признать Маркова Н.А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, а именно в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В апелляционной жалобе осужденный Марков Н.А. выражает несогласие с приговором суда в части назначенного ему наказания, считает его чрезмерно суровым и несправедливым. Полагает, что при определении ему срока наказания суд не учел наличие по делу смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств. Просит учесть его возраст, ... и смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела по апелляционному представлению и апелляционной жалобе, судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда приходит к следующим выводам.

Судом апелляционной инстанции установлено, что примерно ... на предложение неустановленного следствием лица, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, заняться незаконными приобретением, хранением, перевозкой в ... наркотического средства - героин в целях его последующего незаконного сбыта Марков Н.А. дал свое согласие и, действуя с неустановленным следствием лицом, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, незаконно, умышленно, из корыстных побуждений, группой лиц по предварительному сговору, с целью сбыта ... в утреннее время, находясь на ... , в соответствии с указаниями неустановленного следствием лица, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, ... незаконно приобрел, наркотическое средство - героин общей массой ... в крупном размере, которое, действуя незаконно, умышленно, из корыстных побуждений, с целью сбыта, группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, продолжая реализовывать совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, ... незаконно перевез в ... на неустановленном следствием транспорте. Однако Марков Н.А. и неустановленное следствием лицо, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, реализовать до конца их совместный преступный умысел, направленный на сбыт наркотических средств, не смогли по независящим от них обстоятельствам, поскольку ... Марков Н.А., находясь у дома ... , был задержан сотрудниками УФСКН РФ по ... , которые ... в ходе личного досмотра обнаружили и изъяли у Маркова Н.А. вышеуказанное наркотическое средство - героин ... в крупном размере.

В суде первой инстанции Марков Н.А. виновным себя в инкриминируемом ему преступлении признал полностью, в суде апелляционной инстанции - свою позицию поддержал.

В связи с отказом на основании ст. 51 Конституции РФ от дачи показаний судом первой инстанции были оглашены показания Маркова Н.А., данные в ходе производства предварительного следствия.

Так, из показаний Маркова Н.А., данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, следует, что наркотические средства опийной группы он начал употреблять с 70-х годов. В ... ему на мобильный телефон ... позвонил молодой человек, который ... предложил ему заниматься незаконным оборотом наркотического средства героина. Он согласился, потому что ему нужны были деньги. ...

Кроме личных признательных показаний, вина Маркова Н.А. в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается следующими доказательствами.

Из оглашенных по ходатайству государственного обвинителя с согласия сторон показаний свидетеля ААА, данных в ходе предварительного следствия, следует, что он является сотрудником оперативной службы УФСКН РФ по ... их службой была получена оперативная информация о том, что в городах ... и ... действует преступная группа, занимающаяся организацией поставок героина из ... в ... , для осуществления сбыта, в том числе на территории исправительных учреждений ... Был установлен активный участник данной группы - Марков Н.А., осуществлявший получение героина ... , ... наркотическое средство передавалось Марковым Н.А. соучастникам для организации сбыта. ... в восьмом часу вечера в соответствии с полученной оперативной информацией о том, что Марков Н.А. утром ... в городе ... получил очередную партию наркотического средства героин и перевез ее в ... , где намеревается ее передать для организации сбыта соучастникам, им совместно с рядом сотрудников УФСКН было организовано проведение оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" посредством визуального контроля за территорией, прилегающей к дому ... по ... , где по оперативной информации должен был проследовать Марков Н.А., хранящий при себе указанную партию наркотических средств. В ходе проведения данного мероприятия Марков Н.А. примерно в 19 часов 35 минут был задержан, а затем досмотрен в присутствии понятых. ...

Из оглашенных по ходатайству государственного обвинителя с согласия сторон показаний свидетелей БББ и ВВВ, данных в ходе предварительного следствия, следует, что ... в вечернее время они были приглашены сотрудниками УФСКН РФ по ... для участия в качестве понятых при производстве досмотра Маркова Н.А., находящегося в нескольких метрах от ... Им были разъяснены права, ответственность, обязанности, а также порядок проведения досмотра. Перед началом досмотра Маркову Н.А. сотрудником были разъяснены его права, ответственность, обязанности, а также порядок проведения досмотра. Маркову Н.А. было предложено добровольно выдать запрещенные к обороту предметы и вещества, на что он пояснил, что у него в правом кармане джинсов находится наркотическое средство героин. В ...

Вина Маркова Н.А. также объективно подтверждается письменными доказательствами:

- актом личного досмотра Маркова Н.А. от ... , согласно которому в ходе досмотра Маркова Н.А. у ... последний пояснил, что у него в правом кармане джинсов находится наркотическое средство героин.

...

2)

...

- справкой об исследовании ... от ... и заключением эксперта ... от ... , согласно которым вещества ... , изъятые ... в ходе личного досмотра Маркова Н.А., являются наркотическим средством - героином ...

- заключением эксперта ... от ... , согласно которому в памяти мобильного телефона сотовой связи ... , ... зафиксированы входящие сообщения, по смыслу изобличающие Маркова Н.А. в совершении инкриминируемого ему преступления;

- ответом на запрос ОАО ... , ...

- протоколом осмотра от ... , согласно которому осмотрены наркотическое средство героин и его упаковка; мобильный телефон сотовой связи " ... ", ... : ... , снабженный с сим-картой ... , с абонентским номером - ...

Оценивая собранные по уголовному делу, проверенные и исследованные в судебном заседании доказательства, судебная коллегия находит их относимыми, допустимыми, а в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Исследованные в судебном заседании доказательства на стадии предварительного следствия были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга и совпадают в деталях.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении Маркова Н.А., оснований для его оговора ими, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности Маркова Н.А., судебной коллегией не установлено.

Признательные показания Марковым Н.А. в ходе предварительного следствия даны в присутствии защитника после разъяснения ему его процессуальных прав, предусмотренных ст. 47 УПК РФ, положений ст. 51 Конституции РФ. Показания Маркова Н.А. соответствуют установленным обстоятельствам дела, согласуются с показаниями свидетелей и объективно подтверждаются письменными доказательствами, вследствие чего, оснований сомневаться в их достоверности у судебной коллегии не имеется.

Судом неправильно установлены фактические обстоятельства дела и неверно применен уголовный закон при квалификации действий виновного.

Квалифицируя действия Маркова Н.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств, кроме признательных показаний самого виновного, того, что Марков Н.А. действовал группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом. При этом, никто из свидетелей не указал, что Марков Н.А. пытался сбыть наркотическое средство не один, а с неустановленным следствием лицом. В обвинительном заключении указано, что Марков Н.А. действовал в группе лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, однако не указано, какие именно конкретные действия совершены неустановленным следствием соучастником. Переписка по абонентскому номеру Маркова Н.А., хранящаяся в памяти мобильного телефона, не подтверждает и не опровергает версию органов предварительного следствия о наличии в действиях Маркова Н.А. квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору".

Однако, с таким выводом суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может.

Согласно ч.2 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Совершение Марковым Н.А. инкриминируемого ему преступления в составе группы лиц по предварительному сговору подтверждается признательными показаниями самого Маркова Н.А., показаниями свидетелей

ААА, БББ, ВВВ, приведенными выше письменными материалами уголовного дела.

Как следует из материалов уголовного дела, совершая вышеуказанные преступные действия, каждый соучастник, в том числе и Марков Н.А., выполнял отведенную им роль по исполнению общего умысла, направленного на совершение незаконного сбыта наркотических средств. Действия соучастников были совместными и согласованными.

Сам по себе факт того, что соучастники Маркова Н.А. не установлены, не ставит под сомнение совершение осужденным преступления группой лиц по предварительному сговору. Согласно материалам дела, уголовное дело, возбужденное в отношении неустановленных лиц, выделено в отдельное производство.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статьей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" изъятое в ходе личного досмотра у Маркова Н.А. наркотическое средство - героин ... составляет крупный размер.

Признавая доказанной виновность Маркова Н.А. и оценив представленные доказательства, судебная коллегия квалифицирует действия Маркова Н.А. по ч. 3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ при назначении Маркову Н.А. наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судебная коллегия принимает во внимание, что Марковым Н.А. совершено покушение на особо тяжкое преступление против здоровья населения и общественной нравственности.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Маркова Н.А., судебная коллегия признает полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья, положительные характеристики.

Обстоятельств, отягчающих наказание Маркова Н.А., не установлено.

Как усматривается из материалов уголовного дела, Марков Н.А. ... , в целом характеризуется положительно. ...

Учитывая общественную опасность совершенного преступления, данные о личности виновного, наличие совокупности смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения Маркову Н.А. наказания в виде реального лишения свободы.

Судебная коллегия назначает наказание Маркову Н.А. с учетом правил ч. 3 ст. 66 УК РФ. Оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ при назначении наказания Маркову Н.А. судебная коллегия не усматривает.

При этом судебная коллегия находит возможным не применять в отношении Маркова Н.А. дополнительные виды наказания - лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штраф, поскольку цели наказания, восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений будут достигнуты основным видом наказания.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности судебная коллегия не находит возможным изменить категорию преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Согласно требованиям п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, судебная коллегия назначает Маркову Н.А. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

Оснований для удовлетворения доводов апелляционной жалобы Маркова Н.А. о назначении ему более мягкого наказания судебная коллегия не находит.

В соответствии с ч. 3 ст. 389.15 УПК РФ неправильное применение уголовного закона является основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке.

С учетом вышеизложенного приговор ... районного суда ... от ... в отношении Маркова Н.А. подлежит отмене.

Поскольку приговор, постановленный судом апелляционной инстанции, вступает в силу со дня его оглашения, избранная в отношении Маркова Н.А. мера пресечения подлежит отмене.

При решении вопроса о вещественных доказательствах, суд руководствуется правилами ст. 81 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПРИГОВОРИЛ:

приговор ... районного суда ... от ... в отношении Марков Н.А. отменить.

Признать Марков Н.А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Марковым Н.А. исчислять с ... Зачесть Маркову Н.А. в отбытое наказание время содержания под стражей с ... по ...

Меру пресечения в виде заключения под стражу Маркову Н.А. отменить.

Вещественные доказательства:

- наркотическое средство героин, ... подлежит уничтожению,

- мобильный телефон, ... по принадлежности.

Апелляционное представление заместителя прокурора ... Бобровой Е.А. удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного Маркова Н.А. оставить без удовлетворения.

Апелляционный приговор может быть обжалован в кассационном порядке в президиум Оренбургского областного суда.

Председательствующий В.В. Казначейский

Судьи Л.А. Виничук

Е.В. Чурикова