Апелляционное определение СК по уголовным делам Магаданского областного суда от 03 февраля 2016 г. по делу N 22-24/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:

председательствующего судьи Жиделева Д.Л.,

судей: Стёпиной М.П.и Ковтунова И.И.,

при секретаре Володиной А.С.,

с участием:

прокурора - заместителя начальника отдела прокуратуры Магаданской области Черноухова И.А.,

осужденного Жемга М.В.,

защитника осужденного Жемга М.В. - адвоката Магаданской областной коллегии адвокатов Шехватовой В.В., предоставившей удостоверение адвоката N ... от "дата" и ордер N ... от "дата",

рассмотрела в открытом судебном заседании суда апелляционной инстанции апелляционное представление прокурора города Магадана Шумкова В.М., апелляционную жалобу осужденного Жемга М.В. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 26 ноября 2015 года, которым

Жемга М.В.,

" ... " судимый:

- 22 октября 2008 года Магаданским городским судом Магаданской области по п. "а" ч.3 ст.158, п. "а" ч.3 ст.158, п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.69 УК РФ, ч.5 ст.74 УК РФ, ст.70 УК РФ (с приговором Магаданского городского суда от 10 апреля 2007 года, судимость по которому погашена) к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; постановлением Магаданского городского суда от 25 августа 2011 года освобожден условно-досрочно на 1 год 7 месяцев 26 дней;

- 30 апреля 2015 года мировым судьей судебного участка N 7 г.Магадана Магаданской области (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Магаданского городского суда от 18 июня 2015 года) по ч.1 ст.119, п. "в" ч.2 ст.115, ч.2 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 30 апреля 2015 года; постановлением начальника ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Магаданской области от 02 июля 2015 года освобожден от отбывания наказания в соответствии с п.5 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов",

признан виновным и осужден:

- по ч.5 ст.33, ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к лишению свободы на срок 4 года;

- по ч.2 ст.228 УК РФ, с применением ст.62 УК РФ, к лишению свободы на срок 3 года.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок назначенного наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять с 26 ноября 2015 года.

В соответствии со ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 28 ноября 2014 года по 25 ноября 2015 года.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Приговором разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств.

Жемга М.В. признан виновным и осужден за соучастие в форме пособничества в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, а также за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в городе Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Жемга М.В. вину в совершенных преступлениях признал полностью.

Заслушав доклад судьи Стёпиной М.П., выступления осужденного Жемга М.В.в режиме видеоконференц-связи, защитника осужденного - адвоката Шехватову В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, а также доводы апелляционного представление прокурора города Магадана и просивших снизить назначенное Жемга М.В. наказание, мнение прокурора Черноухова И.А., полагавшего необходимым приговор в отношении Жемга М.В. изменить по доводам апелляционного представления, а апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В апелляционной жалобе осужденный Жемга М.В., не оспаривая квалификацию содеянного, не соглашается с приговором суда в части назначенного ему наказания, считая его несправедливым.

Полагает, что судом не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства. В частности, указывает на то, что полностью выполнил условия досудебного соглашения о сотрудничестве, вину в совершенных преступлениях признал, чистосердечно раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, а также изобличению других участников преступлений, способствовал розыску имущества, добытого в результате преступления, имеет на иждивении малолетнего ребенка; имеет молодой возраст, за период содержания в СИЗО с 2008 по 2010 г.г. характеризовался положительно, с места жительства, учебы, работы и от родственников имеет исключительно положительные характеристики.

Полагает, что указанные обстоятельства являются исключительными, существенным образом снижающими степень общественной опасности совершенных им преступлений, и с учетом их совокупности позволяют значительно снизить назначенный ему срок наказания.

Считает необоснованным решение суда об отсутствии оснований для применения к нему положений ст.64 УК РФ и ч.3 ст.68 УК РФ.

Обращает внимание на состояние своего здоровья и наличие ряда заболеваний, которые появились у него, в связи с длительным содержанием под стражей (более одного года). Указывает на то, что в 2015 году у него умер отец.

Просит назначить более мягкое наказание, не связанное с изоляцией от общества.

В апелляционном представлении прокурор города Магадана Шумков В.М. полагает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

В частности, указывает, что суд при описании преступных действий Жемга М.В., как содействие совершению преступления, ошибочно указал на его соучастие в форме покушения, а не пособничества, указав о соучастии в умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение преступления.

Считает, что данная формулировка подлежит исключению из приговора, а преступные действия Жемга М.В. должны быть квалифицированы как соучастие в приготовлении в качестве пособника, содействующего совершению преступления предоставлением информации, путем приискания соучастников преступления, умышленном создании условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Жемга М.В. государственный обвинитель Кобыща А.В. считает назначенное Жемга М.В. наказание справедливым и соразмерным содеянному.

Указывает, что наказание назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельств дела и личности осужденного. При этом, смягчающие наказание обстоятельства признаны судом исключительными и наказание назначено ниже низшего предела, предусмотренного ч.4 ст.228.1 УК РФ. По ч.2 ст.228 УК РФ наказание назначено менее 1/3 от максимального срока лишения свободы, то есть правила назначения наказания при рецидиве преступлений не применялись.

Полагает, что суд, с учетом наличия в действиях Жемга М.В. опасного рецидива преступлений, обоснованно не применил в отношении него условное осуждение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, а также доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с требованиями ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Признается он таковым тогда, когда постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении закона.

Приговор, постановленный в отношении Жемга М.В., отвечает указанным требованиям.

Вывод суда о доказанности вины осужденного Жемга М.В. в совершении инкриминируемых преступлений является обоснованным, соответствует материалам дела и подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка в соответствии с положениями ст.88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Осужденный Жемга М.В. вину в совершенных преступлениях признал полностью, дав полные, подробные и непротиворечивые показания по обстоятельствам происшедшего.

Помимо признательных показаний осужденногоЖемга М.В. его виновность подтверждается:

- по факту пособничества в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере:

показаниями свидетелей А., С.Н., К.В., Я., С., Ч., Ч.Н., М., Д., Т.И., Е.Р., К.И., К., О., К.П., Б., Щ., Т., З., Ж.В., В., Ш., К.Н., Г., К.А., Е., Т.Е., которые полностью согласуются, как между собой, так и с признательными показаниями осужденного Жемга М.В., а также с другими доказательствами, подробно исследованными в ходе судебного разбирательства и приведенными в приговоре: материалами оперативно-розыскных мероприятий, проведенных на основании постановлений N ... от 24 октября 2001 года, N ... от 05 ноября 2014 года, от 07 ноября 2014 года, N ... с от 17 ноября 2014 года, от 20 ноября 2014 года (т.1 л.д.206-207, 211-212, 227-229, 208-210, 200-202, т.5 л.д.234-235, т.2 л.д.5-6, 7-8, 9-10, 11-12, 13, 14), материалами оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" от 24 октября 2014 года (т.2 л.д.19-28, т.6 л.д.187-191), протоколом выемки от 20 ноября 2014 года (т.5 л.д.247); детализацией соединений абонентского номера " ... ", зарегистрированного на имя Ж.Е. за период с 01 октября 2014 года по 21 ноября 2014 года (т.2 л.д.117-219, т.6 л.д.180-184); протоколом выемки от 29 декабря 2014 года (т.6 л.д.78-80), протоколом осмотра мобильного телефона марки " " ... "" (т.6 л.д.82-96); протоколом предъявления лица на опознание по фотографии от 11 декабря 2014 года (т.3 л.д.1-6); заключением почерковедческой судебной экспертизы N ... от 12 января 2015 года (т.7 л.д.31-33); протоколом выемки от 30 июня 2015 года (т.6 л.д.208-210); заключением судебной компьютерной экспертизы N ... от 17 июля 2015 года (т.7 л.д.183-192); заключением физико-химической судебной экспертизы N ... от 28 июля 2015 года (т.7 л.д.198-200); протоколами осмотра предметов от 16 ноября 2014 года, от 01 декабря 2014 года, от 30 апреля 2015 года, от 04 января 2015 года, от 10 февраля 2015 года, от 11 марта 2015 года (т.5 л.д.234-236, 239-244, т.6 л.д.51-52, 16-27, т.6 л.д.30-31, 36-38); протоколом обыска от 22 ноября 2014 года (т.5 л.д.252-264); протоколами выемки от 29 декабря 2014 года, от 13 января 2015 года, от 08 декабря 2014 года (т.6 л.д.62, 71, 194-196); протоколом осмотра места происшествия (т.6 л.д.100-103); заключением судебной компьютерной экспертизы N ... от 13 апреля 2015 года (т.7 л.д.71-82); заключением судебной физико-химической экспертизы N ... от 30 марта 2015 года (т.7 л.д.147-149); заключением судебной компьютерной экспертизы N ... от 17 июля 2015 года (т.7 л.д.183-192); заключением специалиста N ... от 29 декабря 2014 года (т.7 л.д.39-44); заключением физико-химический судебной экспертизы N ... от 15 декабря 2014 (т.6 л.д.239-241); заключением дополнительной судебной физико-химической экспертизы N ... от 29 октября 2015 года;

- по факту незаконного приобретения и хранения наркотических средств в крупном размере:

показаниями свидетелей М.А., Д.И., Г.А., Ж.Е., которые полностью согласуются, как между собой, так и с признательными показаниями осужденногоЖемга М.В., а также с другими доказательствами, подробно исследованными в ходе судебного разбирательства и приведенными в приговоре: протоколом обыска от 22 ноября 2014 года (т.5 л.д.252-264); заключением комплексной физико-химической и дактилоскопической судебной экспертизы N ... от 18 декабря 2014 года (т.6 л.д.248-252); заключением комплексной судебной физико-химической и дактилоскопической судебной экспертизы N ... от 24 ноября 2014 года (т.7 л.д.6-8); протоколом проверки показаний на месте от 15 мая 2015 года (т.4 л.д.146-151); протоколом осмотра предметов от 04 января 2015 года (т.6 л.д.16-19).

Из материалов дела усматривается, что в судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Исследованные доказательства обоснованно признаны судом достаточными для разрешения дела по существу и постановления в отношении Жемга М.В. обвинительного приговора.

Проверив и оценив имеющиеся доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Жемга М.В. в совершении инкриминируемых ему преступлений, верно квалифицировав его действия по ч.5 ст.33, ч.1 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, и по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Правильность выводов суда, изложенных в приговоре, соответствие их фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывают.

Установленные судом фактические обстоятельства совершения преступлений, доказанность вины Жемга М.В. в инкриминируемых деяниях и юридическая квалификация его действий в апелляционной жалобе не оспариваются.

С доводами апелляционной жалобы осужденного Жемга М.В. о несправедливости назначенного ему наказания судебная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

Согласно положениям ч.2 ст.389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Указанных обстоятельств в отношении Жемга М.В. не усматривается.

Так, принимая решение о виде и размере наказания, которое подлежит назначению осужденному, суд первой инстанции учел требования ст.ст. 6, 43, 60, ст.62 УК РФ, а за совершение неоконченного преступления ч.2 ст. 66 УК РФ, и назначил Жемга М.В. наказание с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, одно из которых относится к категории особо тяжких, другое - к категории тяжких преступлений, обстоятельств дела, данных о личности осужденного и того, как назначенное наказание может повлиять на его исправление и на условия жизни его семьи.

Согласно приговору, обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному по всем составам преступлений признаны: полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого, его молодой возраст, длительность его содержания под стражей, наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Также по преступлению, предусмотренному ч.5 ст.33, ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ в качестве смягчающего обстоятельства признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию соучастников преступления.

По преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, в качестве смягчающего обстоятельства признано активное способствование расследованию преступления и изобличению иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств.

Судом в качестве смягчающих обстоятельств учтены все те, на которые указывает осужденный в своей жалобе.

Обстоятельством, отягчающим наказание Жемга М.В., признан рецидив преступлений, который в соответствии с п. "б" ч.2 ст.18 УК РФ является опасным.

При назначении наказания также изучалась личность осужденного, который ранее судим, до заключения под стражу не работал, к административной ответственности не привлекался, в злоупотреблении спиртными напитками замечен не был, администрацией СИЗО-1 г.Магадана характеризуется отрицательно, с места работы (в 2013 году) имеет положительную характеристику, по месту жительства, месту учебы и родственниками характеризуется положительно.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, при назначении наказания суд первой инстанции учел все юридически значимые обстоятельства, в том числе и те, на которые ссылается Жемга М.В. в жалобе, для правильного решения вопроса о назначении ему справедливого и соразмерного наказания.

Сведений о том, что Жемга М.В. способствовал розыску имущества, добытого в результате преступления, в материалах дела не содержится и судом не установлено, поэтому его доводы в данной части удовлетворению не подлежат.

Суд с учетом характера и степени общественной опасности, совершенных преступлений, направленных против здоровья населения и общественной нравственности, фактических обстоятельств, пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения Жемга М.В. наказания в виде лишения свободы и возможности не назначать дополнительные виды наказания по обоим составам преступлений.

Судом исследовался вопрос о возможности применения положений ст. 73 УК РФ и назначении условного наказания. Однако, с учетом совокупности установленных судом обстоятельств суд обоснованно пришел к выводу, что наказание, не связанное с реальным лишением свободы, не сможет обеспечить достижение целей наказания.

Поскольку Жемга М.В. совершил особо тяжкое, направленное на распространение наркотических средств, которое представляет собой серьёзную угрозу для здоровья и благополучия людей, то назначенная ему судом первой инстанции мера наказания в виде реального лишения свободы полностью соответствует требованиям Единой Конвенции о наркотических средствах 1961 года, согласно которой лица, совершившие серьёзные преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, подлежат соответствующему наказанию, в частности, тюремному заключению или иному способу лишения свободы.

Между тем, с учётом поведения Жемга М.В., который сотрудничал со следствием, раскаялся в содеянном, вину признал, оказал содействие правоохранительным органам в изобличении лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, данных о личности осужденного, его положительных характеристик, совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе предусмотренных п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, влияния назначенного наказания на исправление осуждённого, поведения подсудимого после совершения преступления, суд признал данные обстоятельства в своей совокупности исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенных осужденным Жемга М.В. преступлений, и назначил ему наказание по одному составу преступления с применением ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 4, 5 ст. 228.1 УК РФ, а по ч. 2 ст. 228 УК РФ применил положения ч.3 ст.68 УК РФ.

Таким образом, принцип гуманизма был реализован судом в той мере, в какой это возможно в соответствии с законом. Доводы осужденного о неприменении в отношении него указанных норм (ст.64 УК РФ и ч.3 ст.68 УК РФ) не могут быть признаны состоятельными.

Назначенное Жемга М.В. наказание за совершение оконченного преступления (ч.2 ст.228 УК РФ) в виде лишения свободы на срок 3 года, а за неоконченное преступление (ч.5 ст.33, ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ) в виде лишения свободы на срок 4 года, с учётом назначения наказания с применением ст. 64 и ч.3 ст.68 УК РФ, нельзя признать чрезмерно суровым.

Не допущено нарушений закона и при назначении наказания по совокупности преступлений. Назначение наказания по правилам ст.69 УК РФ предполагает, что окончательное наказание, во всяком случае, должно быть более строгим, нежели наказание, назначенное за любое из преступлений, входящих в совокупность. Данные требования соблюдены судом первой инстанции.

Оснований для смягчения наказания, о чем ставится вопрос в апелляционной жалобе, не имеется.

Ряд обстоятельств, на которые Жемга М.В. ссылается в своей апелляционной жалобе - наличие заболеваний вследствие содержания в СИЗО и смерть отца не является безусловным основанием для снижения назначенного наказания. При этом, судом обращено внимание на то, что заболеваний, препятствующих содержанию под стражей, у Жемга М.В. не имеется, а длительное содержание в СИЗО и состояние здоровья учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Отбывание наказания осужденному в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ назначено судом правильно.

Каких-либо новых объективных данных, которые не были учтены судом при назначении осужденному наказания и свидетельствовали бы о его чрезмерной суровости, из материалов дела не усматривается, не приведено таковых и в апелляционной жалобе осужденного.

Вопреки доводам защитника осужденного Жемга М.В. - адвоката Шехватовой В.В. в суде апелляционной инстанции, суд обосновано не усмотрел оснований для применения в отношении Жемга М.В. положения ч.6 ст.15 УК РФ изменения категории совершенных им преступлений, на менее тяжкие. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

Вместе с тем, судебная коллегия находит обоснованным апелляционное представление и на основании изложенных в нем доводов считает приговор подлежащим изменению, в связи с неправильным изложением судом формулировки осуждения Жемга М.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст.33, ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

В частности, судом в описательно-мотивировочной части приговора после слов "установил", а также при квалификации действий Жемга М.В., указано, что он совершил соучастие в приготовлении, то есть в умышленных действиях лица, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в качестве пособника, содействующего совершению преступления предоставлением информации, путем приискания соучастников преступления, умышленном создании условий для совершения преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Между тем, в соответствии с ч.3 ст.30 УК РФ умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам являются покушением на преступление, а не приготовлением.

В связи с этим, данная формулировка обвинения подлежит исключению из приговора.

По мнению судебной коллегии, допущенная судом неточность носит характер явной технической ошибки и может быть устранена путем внесения в приговор соответствующих редакционных изменений. С внесением в приговор перечисленных изменений не уменьшается объем обвинения Жемга М.В., признанного судом доказанным, не изменяется оценка данных о личности Жемга М.В. С учетом изложенного, следует признать, что назначенное Жемга М.В. наказание соответствует требованиям закона, в том числе требованиям справедливости, оснований к его смягчению не усматривается.

За исключением вносимых изменений, дело судом рассмотрено с соблюдением требований уголовного судопроизводства, нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление прокурора города Магадана Шумкова В.М. удовлетворить.

Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 26 ноября 2015 года в отношении Жемга М.В. изменить:

В описательно-мотивировочной части приговора

на листах 2(абзац второй) и 37 (абзац четвертый) действия Жемга М.В. изложить в следующей редакции:

" ... соучастие в приготовлении в качестве пособника, содействующего совершению преступления предоставлением информации, путем приискания соучастников преступления, умышленном создании условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам".

В остальной части приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 26 ноября 2015 года оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Жемга М.В. - без удовлетворения.

Судебные решения могут быть обжалованы в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи