Апелляционное определение СК по уголовным делам Калужского областного суда от 29 декабря 2015 г. по делу N 22-1790/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Калужского областного суда в составе:

председательствующего Тихоновой Е.В.,

судей Ушакова В.В. и Поспелова А.С.

при секретаре Борисовой А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора г.Калуги Дмитриева А.Н., а также апелляционным жалобам осужденных Дерина А.В. и Шмелева А.А., защитников - адвокатов Закутнего А.В. и Щеглова А.А. на приговор Калужского районного суда Калужской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ДЕРИН А.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ (эпизод хищения аккумуляторных батарей и весов у ФИО4.) к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

по п."в" ч.5 ст.290 УК РФ (эпизод в отношении ФИО4.) с применением ст.64 УК РФ к 7 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком 2 года,

по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ (эпизод в отношении ФИО15) с применением ст.64 УК РФ к 7 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком 2 года,

по ч.3 ст.30, ч.3 ст.290 УК РФ с применением ст.64, ч.3 ст.66 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

по ч.3 ст.159 УК РФ (эпизод хищения имущества ФИО15, ФИО44, ФИО4) к 3 годам лишения свободы,

по ч.3 ст.290 УК РФ (эпизод в отношении ФИО25.) с применением ст.64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ч.3 ст.159 УК РФ (эпизод хищения 10 кг меди) к 1 году лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Дерину А.В. назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком 3 года, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу в отношении Дерина А.В. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Срок наказания Дерину А.В. постановлено исчислять с 18 сентября 2015 года.

ШМЕЛЕВ А.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в д. "адрес", ранее не судимый,

осужден по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ (эпизод в отношении ФИО15) с применением ст.64 УК РФ к 7 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком 2 года,

по ч.3 ст.159 УК РФ (эпизод хищения имущества ФИО15, ФИО44, ФИО4) к 3 годам лишения свободы,

по ч.4 ст.33, ч.1 ст.307 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5 % заработка в доход государства с отбыванием исправительных работ по основному месту работы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ и п."в" ч.1 ст.71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Шмелеву А.А. назначено наказание в виде 7 лет 3 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком 2 года, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу в отношении Шмелева А.А. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Срок наказания Шмелеву А.А. постановлено исчислять с 18 сентября 2015 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Поспелова А.С., объяснения осужденных Дерина А.В. и Шмелева А.А., защитников - адвокатов Закутнего А.В., Щеглова А.А., Шамониной Л.А., поддержавших апелляционные жалобы, объяснения потерпевшего ФИО15, а также мнение прокурора Пучковой Л.Н., просившей приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Дерин А.В. и Шмелев А.А. признаны виновными в получении должностными лицами лично взятки в виде денег в значительном размере за незаконное бездействие, совершенном группой лиц по предварительному сговору; в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, лицами с использованием своего служебного положения.

Дерин А.В. также признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину, лицом с использованием своего служебного положения; в получении должностным лицом лично взятки в виде денег в крупном размере за незаконное бездействие; в покушении на получение должностным лицом лично взятки в виде иного имущества за незаконное бездействие, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; в получении взятки должностным лицом в виде денег за незаконное бездействие; в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном лицом с использованием своего служебного положения.

Шмелев А.В. также признан виновным в подстрекательстве к даче ложных показаний свидетеля при производстве предварительного расследования.

Преступления совершены в период с 01 марта 2012 года по 31 мая 2014 года на территории "адрес" и "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Свою вину осужденные Дерин А.В. и Шмелев А.А. не признали.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г.Калуги Дмитриев А.Н. просит приговор изменить в связи с несправедливостью назначенного осужденным Дерину и Шмелеву наказания вследствие чрезмерной мягкости. При этом автор апелляционного представления указывает, что суд необоснованно применил к осужденным ст.64 УК РФ и не назначил дополнительное наказание в виде штрафа, кратному сумме взятки. По делу отсутствуют исключительные обстоятельства для применения ст.64 УК РФ. Судом не были в полной мере учтены характер и общественная опасность совершенных преступлений и назначено чрезмерно мягкое наказание осужденным. Шмелеву также было назначено чрезмерно мягкое наказание по совокупности преступлений.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Щеглов А.А. просит приговор в отношении Шмелева А.А. отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор. По мнению защитника, выводы суда о виновности Шмелева противоречат фактическим обстоятельствам дела.

По эпизоду поучения взяток от ФИО15 стороной обвинения не было представлено доказательств передачи денег лично Шмелеву. При этом в период с 05.08.2013 по 31.01.2014 Шмелев находился в командировке в другом регионе и не мог выполнять объективную сторону преступления. За это время он даже ни разу не звонил Дерину или потерпевшим. Данному обстоятельству суд не дал оценки в приговоре.

Также не было представлено доказательств виновности Шмелева в мошенничестве. Как следует из материалов дела, Шмелев и Дерин проверили пункт приема металла ФИО15 по указанию руководства. Никаких указаний о погрузке лома цветных металлов, указанного в приговоре, они не давали. Он был загружен по указанию ФИО15 в машину ФИО4 для продажи. Осужденные дали указание загрузить только 6 разукомплектованных блоков двигателей. Показания Шмелева по данному эпизоду подтверждаются показаниями свидетелей ФИО1, ФИО2 и ФИО3. Установив в деятельности ФИО15 нарушения, Шмелевым был составлен протокол осмотра приемного пункта, замечаний от ФИО15 на протокол не поступило. Также в отношении ФИО15 был составлен протокол об административном правонарушении. То, что Шмелев указал недостоверные данные о понятых и расписался в нем за них, не дает оснований для признания протокола подложным. Изъятый металлолом был передан на ответственное хранение ФИО4. ФИО15 по данному делу об административном правонарушении был привлечен к административной ответственности судом. Каких-либо доказательств распоряжения Шмелевым изъятым металлоломом в суд представлено не было. Кроме того, в материалах дела отсутствуют достоверные данные о количестве и стоимости металлолома. Металл никто не взвешивал, а лица, грузившие его, и потерпевшие дали противоречивые показания. При этом не было установлено, на какую сумму был причинен ущерб каждому из потерпевших, и является ли он для них значительным. Часть имущества была возвращена Садыгову, а двигатель от автомашины БМВ остался в гараже ФИО4. Данное имущество суд необоснованно включил в похищенное.

По эпизоду подстрекательства к даче ложных показаний в действиях Шмелева отсутствует указанный состав преступления. На предварительном следствии свидетель ФИО43 не дал ложных показаний. Его показания носили предположительные характер о том, что не помнил, был ли он понятым по делу об административном правонарушении. Защита считает, что Шмелеву не удалось склонить ФИО43 к даче ложных показаний. Уголовное дело в отношении ФИО43 по ч.1 ст.307 УК РФ возбуждено не было.

Кроме того, Шмелеву назначено чрезмерно суровое наказание и не в полной мере учтено, что размер взятки составил всего "данные изъяты" рублей, осужденный сирота, воспитывает малолетнего ребенка, имеет награды, положительно характеризуется, потерпевшие просили не лишать осужденного свободы. Защитник полагает возможным назначить осужденному наказание в виде штрафа с рассрочкой.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Шмелев А.А. просит приговор в отношении него отменить и вынести оправдательный приговор. По мнению осужденного, суд пришел к необоснованному выводу о его виновности. Из показаний свидетелей следует, что он никакого преступления не совершал, взяток не получал и ни от кого их не требовал, изъятое имущество никому не продавал, с Дериным в сговор на получение взяток не вступал. Из показаний ФИО15 следует, что он (Дерин) от ФИО15 денег не получал, вагончик передумал передавать и оставил себе. Доказательств получения им "данные изъяты" рублей, в том числе совместно с Дериным, по делу не имеется. Данные деньги мог присвоить ФИО4 В период с 05.08.2013 по 01.02.2014 она находился в командировке в "адрес" и не исполнял служебных обязанностей в "адрес". Хищения металлолома у ФИО15, ФИО44 и ФИО8. он не совершал. Изъятый металл он указал в протоколе, административный материал был направлен в суд. К тому металлолому, который ФИО4 купил у ФИО15 и не расплатился за него, он отношения не имел.

При назначении наказания суд не учел в полной мере данные о его личности, характеристики, участие в боевых действиях, награды, семейное положение и наличие малолетнего ребенка.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Дерин А.В. просит приговор в отношении него отменить и вынести оправдательный приговор. При этом осужденный указывает, что ФИО4 в отношении него были даны ложные показания о хищении его имущества и получении взяток. ФИО4 был его осведомителем и предоставлял информацию в отношении своих конкурентов. По сообщенным им сведениям были проведены проверки в соответствии с законом. Показания ФИО4 против него опровергаются показаниями свидетелей ФИО8., ФИО69. При проведении оперативно-розыскных мероприятий в 2013 году в отношении ФИО4 не было установлено фактов получения им денег от него.

Проверку в пункте приема металлолома в "адрес" он не проводил. В пункт приема они заехали, чтобы сдать аккумулятор. Там он договорился с приемщиком о покупке будки на садовый участок. Он передал за будку "данные изъяты" рублей ФИО15. Через неделю он позвонил ФИО15, но тот сказал, что будка уже продана. Он потребовал вернуть деньги и ФИО15 обещал их вернуть в течение нескольких дней. Через несколько дней ФИО8. около шашлычной передал ему "данные изъяты" рублей от ФИО15 ФИО8 подтвердил его показания.

В пункт приема металлолома ФИО15 они прибыли для проведения проверки. Информация о противоправной деятельности ФИО15 им была получена от ФИО4 В ходе проверки Шмелевым было принято решение об изъятии 7 блоков двигателей от автомобилей в качестве вещественных доказательств. Кроме этих блоков двигателей, они ничего не изымали. Эти блоки были сданы на хранение ФИО4 После рассмотрения административного дела в отношении ФИО15 изъятые блоки двигателей ему были возвращены под расписку. Никаких денежных средств от ФИО15 они не требовали. Это подтверждается показаниями ФИО15, ФИО44, ФИО8. о том, что требования о передаче денежных средств выдвигал ФИО4

Суд необоснованно признал его виновным в получении взятки от ФИО25. Как следует из показаний ФИО25. на очной ставке, он его не знал, денежные средства передавал ФИО4. Он считает, что ФИО4 его оговаривает, т.к. ФИО4. собирал денежные средства с других лиц, якобы, для сотрудников полиции. ФИО4. был задержан сотрудниками ОРЧ СБ УВД России по "адрес" при получении денег от ФИО15 За время проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий не было установлено получения им от ФИО4. денежных средств. ФИО4. оговаривает его за получение денежных средств от других лиц.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Закутний А.В. просит приговор в отношении Дерина А.В. отменить и оправдать его.

При этом защитник в жалобе указывает, что по эпизоду хищения 10 аккумуляторов и весов не были установлены обстоятельства преступления. Из показаний ФИО8. не ясно, какое количество аккумуляторов было изъято, в дальнейшем они были возвращены его брату. При этом по делу не было установлено, было ли у потерпевшего в наличии имущество, за хищение которого был осужден Дерин.

По эпизоду получения взятки в сумме "данные изъяты" рублей суд пришел к выводу о виновности Дерина лишь на основании противоречивых показаний ФИО4. Так им были даны недостоверные показания о времени знакомства с Дериным, обстоятельствах передачи денег, что опровергается записью телефонных переговоров. ФИО4 был внештатным агентом Дерина. В связи с тем, что ФИО4 скрылся, противоречия в его показаниях в суде устранены не были. Протоколы осмотра мест происшествия с участием ФИО4 также не свидетельствуют о вине Дерина, т.к. ФИО4 в ходе осмотров были даны недостоверные показания в отношении Дерина.

По эпизоду получения взятки совместно со Шмелевым от ФИО15 в сумме "данные изъяты" рублей суд ссылается на показания ФИО4. о том, что он, якобы, передавал Дерину деньги от ФИО15. В то же время из показаний ФИО15 не следует, что Дерин или Шмелев требовали у него передавать деньги, в том числе через ФИО4. Эти требования выдвигал именно ФИО4 и никаких денег Дерину и Шмелеву не передавал. При этом защитником приводится подробный анализ показаний ФИО15 и ФИО4 по данному эпизоду, а также защитник указывает, что показания потерпевшего ФИО44 судом в приговоре были искажены.

По эпизоду покушения на получение взятки в виде автомобильного кузова суд необоснованно квалифицировал данный эпизод отдельно от эпизода получения взятки Дериным и Шмелевым от ФИО15 в размере "данные изъяты" рублей. Данные события были неразрывно между собой связаны. Так, из показаний ФИО15 следует, что "данные изъяты" рублей, полученные в качестве взятки Дериным, были им возращены за автомобильный кузов, т.е. Дерина можно было обвинять в получении взятки в сумме лишь "данные изъяты" рублей. Доказательств о передаче ему "данные изъяты" рублей нет.

Показания Дерина о том, что ФИО15 отказался продать ему кузов автомобиля и вернул "данные изъяты" рублей, подтверждаются показаниями ФИО8 и ФИ013, а также показаниями ФИО44 о том, что Дерин сам должен был организовать перевозку кузова. Однако суд необоснованно отверг показания указанных лиц.

По эпизоду хищения имущества ФИО15, ФИО44 и ФИО8 на сумму "данные изъяты" рублей защитник указывает, что проверка деятельности ФИО15 в сфере оборота лома цветных и черных металлов была инициирована ФИО4., он намеренно приехал закупить у ФИО15 лом цветного металла по завышенной цене. К приезду сотрудников полиции почти весь металл был погружен, но ФИО4 за него не расплатился. Изъятые двигатели были погружены в машину при содействии ФИО4. Двигатели были сданы на ответственное хранение ФИО4, т.к. тот пояснил, что имеет лицензию. 28.05.2013 года ФИО44 и ФИО8 забрали из гаража ФИО4 принадлежащий им металл и оставили Шмелеву расписку о его получении. По данному эпизоду ФИО15 необоснованно был признан потерпевшим, т.к. сам продал металлолом ФИО4

По эпизоду получения взятки от ФИО25 по делу отсутствуют доказательства причастности к нему Дерина. Как следует из показаний ФИО25 и записи телефонных переговоров Дерин лично от ФИО25 ничего не требовал. О необходимости передавать деньги сотрудникам полиции ФИО25 сообщил ФИО4., через него деньги и передавались. ФИО25 в судебном заседании не опознал Дерина, как сотрудника полиции, который приезжал к нему в пункт приема металла для проверки. При этом суд в приговоре исказил показания ФИО25. в этой части.

По эпизоду хищения 10 килограммов меди суд пришел к выводу о виновности Дерина лишь на показаниях ФИО4., которые являются, по мнению защиты, недостоверными. Других доказательств виновности Дерина по этому эпизоду не имеется.

Дело в отношении Дерина было рассмотрено судом с обвинительным уклоном, в пользу стороны обвинения были искажены показания свидетеля ФИО69, потерпевшего ФИО44. Необоснованно отвергнуты доводы защиты о невозможности перевести на автомобиле Нива 500 кг металла. Стороной обвинения и судом задавались наводящие вопросы допрашиваемым лицами. Замечания на протокол судебного заседания были необоснованно отклонены. В приговоре не получили оценки доказательства, которые ставят под сомнение виновность Дерина.

В судебном заседании потерпевший ФИО15 сообщил о противоправных в отношении него действиях со стороны ФИО4 с целью неявки ФИО15 и других потерпевших в судебное заседание. Однако суд не дал этому оценки в приговоре.

Суд необоснованно отказал в допросе осужденного Дерина в начале судебного следствия, чем нарушило право осужденного дать показания в любой момент судебного заседания.

Проверив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, суд находит приговор подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона.

Выводы суда первой инстанции о виновности Дерина А.В. и Шмелева А.А. основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. Указанные доказательства, на основании которых судом были установлены фактические обстоятельства дела, подробно приведены в приговоре суда.

Так, из показаний потерпевшего ФИО4 следует, что он проживает в "адрес" и занимается скупкой и перепродажей цветного металла. В марте-апреле 2012 он узнал от своего брата ФИО8., что сотрудник полиции Дерин забрал принадлежащие ему 10 аккумуляторных батарей и весы на общую сумму 10 250 рублей. В дальнейшем к гаражному боксу приехал Дерин, представил удостоверение сотрудника полиции и потребовал у него документы на приемку аккумуляторных батарей. Он представил ему свидетельство о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, но Дерин сказал, что для занятия данным видом деятельности нужна лицензия, и ФИО4 могут посадить в тюрьму. За не привлечение к ответственности Дерин потребовал от него "данные изъяты" рублей. Он передал Дерину "данные изъяты" рублей. В дальнейшем он неоднократно передавал деньги ему лично либо через ФИО8., а всего на общую сумму "данные изъяты" рублей, за не привлечение к ответственности. Также в декабре 2013 года Дерин забрал из его гаража 10 кг меди на сумму "данные изъяты" рублей, сказав, что на следующий день может быть проверка, и обещал вернуть медь. Однако в дальнейшем медь он не вернул.

Из показаний свидетеля ФИО8. следует, что в 2012 года он помогал брату ФИО4. принимать лом металла. В один из дней приехал Дерин, который представился работником полиции и потребовал представить документы на занятие деятельностью, связанной с оборотом лома металлов. После разговора с Дериным братом сказал, что с него требуют "данные изъяты" рублей за каждый месяц, иначе его посадят в тюрьму. На следующий день приехал Дерин и забрал аккумуляторные батареи и весы, принадлежавшие брату. Когда брат уезжал в "адрес", он по его просьбе передал Дерину "данные изъяты" рублей. Также он передавал "данные изъяты" рублей от ФИО44 за не проведение проверок и не привлечение к административной ответственности.

Допрошенный по настоящему делу ФИО15 показал, что совместно с ФИО8. и ФИО44 занимался бизнесом по приему лома черных и цветных металлов. В июне 2012 года к ним на территорию металлобазы приехали Дерин и Шмелев, которые представились сотрудниками полиции. Дерин сказал, что все им платят, и они тоже должны платить, иначе их замучают проверками, закроют пункты приема металла и привлекут к ответственности. Дерин и Шмелев сказали, что не дадут им работать. Дерин сказал им платить по "данные изъяты" рублей в месяц, но потом сумма была увеличена до "данные изъяты" рублей. Он передал "данные изъяты" рублей Дерину, Шмелев в это время стоял рядом. Деньги он передал, чтобы оградить себя от проверок. Дерин на территории базы увидел будку - фургон от автомашины "Газель" и сказал, чтобы он её отдал. Он сказал, что будку они купили за "данные изъяты" рублей и согласился её отдать в счет оплаты за 3 месяца и попросил вернуть ему "данные изъяты" рублей. Дерин передал ему "данные изъяты" рублей. Они договорились, что он отправит будку в "адрес" Дерину за свой счет. В дальнейшем он не отвез будку в "адрес", т.к. не чем было её грузить и не на чем было вести. Через месяц приехал ФИО4. и спросил, почему он не отдал будку Дерину и Шмелеву, они на него злятся. ФИО4. сказал, что платит полицейским по "данные изъяты" рублей, и он ( ФИО15) тоже должен платить. Примерно через 2 месяца летом 2012 года опять на металлобазу приехали Дерин и Шмелев и стали высказывать ему претензии, что он не отправил им будку. Они составили на него протокол об административном правонарушении за отсутствие документов на прием металла. Дерин угрожал ему, что замучает их проверками. Дерин и Шмелев с интервалом в месяц приезжали на металлобазу и составляли протоколы. В это время Дерин и Шмелев через ФИО4. предлагали начать ему платить им по "данные изъяты" рублей в месяц.

Он, ФИО44, ФИО8. договорились с ФИО4. о продаже ФИО4. меди. 22.03.2013 на территорию металлобазы приехал ФИО4. на "Газеле". В машину они погрузили около 500 кг меди. В это время приехали Дерин и Шмелев, стали кричать, почему они не платят, и сказали, что заберут весь металл. Дерин и Шмелев заставили рабочих погрузить в машину весь металл, в том числе 7 двигателей от машин, а всего на общую сумму "данные изъяты" рублей, и увезли его. Дерин сказал, что они внесут в протокол меньшее количество металла, чем изъяли. Понятые не присутствовали и не расписывались в протоколе. На следующий день ему позвонил ФИО4. и сказал, что его машину арестовали, и он ( ФИО15) должен заплатить Дерину и Шмелеву "данные изъяты" рублей, чтобы они отпустили машину. Он сказал, что может дать только "данные изъяты" рублей. ФИО4. перезвонил Дерину и Шмелеву и сказал, что он ( ФИО15) может заплатить только "данные изъяты" рублей. 24.02.2013 он передал ФИО4. "данные изъяты" рублей, чтобы тот передал деньги Дерину и Шмелеву, а они вернули машину. В период с сентября 2013 года по январь 2014 года он передавал через ФИО4. Дерину и Шмелеву ежемесячно по "данные изъяты" рублей, чтобы они не мешали ему работать. Трижды он передавал деньгами, а в других случаях металлом.

Из показаний свидетеля ФИО43, данных на предварительном следствии и оглашенных в судебном заседании, следует, что он не участвовал в качестве понятого и не подписывал протокол изъятия вещей и документов от 22.02.2013. По просьбе Шмелева он дал показания следователю о том, что он не помнит, участвовал ли он в качестве понятого, а подпись в протоколе похожа на его. Шмелев обещал ему помочь, если что-то понадобится.

Согласно показаниям потерпевшего ФИО25. он организовал бизнес по приему лома цветных металлов. В апреле 2013 года ему позвонил ФИО4. и сказал, что он платит сотрудникам полиции, и он ( ФИО25) тоже должен платить сотрудникам полиции по "данные изъяты" рублей ежемесячно. ФИО4. сказал, что деньги нужно передавать сотрудникам полиции через него. К нему приехали два сотрудника полиции. Один из них по имени Алексей показал удостоверение и сказал, что выпишет штраф. Он понял, что ФИО4. знает об этих сотрудниках полиции и позвонил ему. Он передал телефон Алексею и тот поговорил с ФИО4 После этого сотрудники полиции уехали. Он позвонил ФИО4. и тот ему сказал, что он платит этим сотрудникам полиции и ему тоже нужно платить, иначе он не сможет заниматься бизнесом. Через ФИО4. он передал сотрудникам полиции "данные изъяты" рублей, а также лично передал Дерину "данные изъяты" рублей в августе 2013 года.

Доводы осужденных Дерина А.В. и Шмелева А.А. о невиновности были тщательно проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты по мотивам, приведенным в приговоре, оснований не согласиться с которыми судебная коллегия не находит.

Так, судом были всесторонне оценены все показания потерпевшего ФИО4., как данные на предварительном следствии, так и в судебном заседании. При этом, вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об их достоверности. Показания ФИО4. последовательны, подтверждены его пояснениями в ходе осмотров мест происшествия, соответствуют приведенным в приговоре доказательствами и согласуются с ними. Показания ФИО8. и ФИО69, на которые ссылается сторона защиты, не содержат каких-либо данных, которые поставили бы под сомнение достоверность показаний потерпевшего ФИО4., а также указали на оговор им осужденных.

По эпизоду хищения Дериным аккумуляторов и весов судом правильно установлены фактические обстоятельства, в том числе наименование имущества, его количество и стоимость. Каких-либо данных, ставящих под сомнение наличие имущества у потерпевшего ФИО4., не имеется.

Доводы стороны защиты о том, что в ходе проведения правоохранительными органами оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО4 не было установлено фактов передачи им взяток Дерину, ни коим образом не свидетельствует о невиновности Дерина в тех преступлениях, за которые он осужден обжалуемым приговором.

Доводы осужденного Дерина о том, что он купил у ФИО15 автомобильный кузов и не получал от него вместе со Шмелевым "данные изъяты" рублей в качестве взятки, обоснованно отвергнуты судом первой инстанции, поскольку опровергаются показаниями ФИО15 и ФИО44, подробно приведенных в приговоре.

Также суд пришел к правильному выводу о хищении Дериным и Шмелевым 22 февраля 2013 года лома металла, принадлежащего ФИО15, ФИО44 и ФИО8., и сослался в подтверждение своих выводов на показания указанных потерпевших, а также на показаниями ФИО4. При этом из показаний ФИО4 следует, что весь металл, который был вывезен на машине ФИО4., осужденные забрали себе и распорядились им. Доводы защиты о том, что часть металла была куплена Садыговым у потерпевших, а другая его часть была изъята по делу об административном правонарушении и передана на ответственное хранение ФИО4., надуманны и не подтверждаются материалами дела, в том числе показаниями ФИО4. Расписка же о получении ФИО15 изъятого имущества, как следует из показаний потерпевшего, была написана в результате оказанного на него давления со стороны осужденных.

Те обстоятельства, что Шмелев находился длительное время в командировке с выездом за пределы "адрес" и ему лично в руки деньги в качестве взяток не передавались, не свидетельствуют о его невиновности в получении взяток, т.к. данное преступление им было совершено группой лиц по предварительному сговору с Дериным, при этом Шмелев полностью выполнил свои действия с целью реализации преступного сговора, а Дерин выполнил свою роль в совершении преступления. В связи с чем каждый из осужденных подлежит ответственности за совместно совершенное преступление.

Доводы осужденного Дерина о том, что он не брал взяток от ФИО15 и ФИО25., а деньги у потерпевших вымогал ФИО4. для себя, опровергаются показаниями ФИО15, ФИО25.о. и ФИО4 о том, что Дерин ставил потерпевших в условия, при которых они были вынуждены давать взятки, а ФИО4. был посредником передачи денег по указанию Дерина и передавал все полученные деньги Дерину.

Оснований для исключения из осуждения Дерина и Шмелева получение взятки от ФИО15 в сумме "данные изъяты" рублей в связи с тем, что Дерин вернул деньги потерпевшему, решив в дальнейшем получить в качестве взятки автомобильный кузов, не имеется. Дерин и Шмелев выполнили все необходимые действия для совершения преступления, получили деньги от потерпевшего, а способ распоряжения деньгами, полученными в качестве взятки, не имеет правового значения при квалификации действий осужденных.

Показаниям ФИО8 и ФИО13 о том, что ФИО15 продал Дерину автомобильный кузов, были правильно оценены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются показаниями ФИО15 и Исмайлова, приведенными в приговоре.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами стороны защиты о том, что в действиях Шмелева отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.4 ст.33, ч.1 ст.307 УК РФ, в связи с тем, что показания свидетеля ФИО43 носили предположительный характер, и свидетель не был привлечен к уголовной ответственности за дачу ложных ФИО4.

Как следует из установленных обстоятельств, свидетелем ФИ043 первоначально на предварительном следствии были даны ложные показания о том, что он мог участвовать понятым по делу об административном правонарушении, а подписи в протоколах, вероятно, принадлежат ему, тогда как свидетель достоверно знал, что не участвовал в качестве понятого и не подписывал протоколы по делу об административном правонарушении. В связи с этим суд пришел к правильному выводу, что при таких обстоятельствах свидетелем ФИО43 были даны ложные показания в результате уговоров со стороны Шмелева. То обстоятельство, что свидетель ФИО43 не был привлечен к ответственности за дачу ложных показаний, не имеет правового значения для юридической квалификации действий осужденного Шмелева по данному эпизоду.

Вопреки доводам стороны защиты судом были в приговоре проанализированы все доказательства, представленные сторонами, и им была дана надлежащая оценка. Сторона защиты не была ограничена в представлении доказательств, в том числе осужденный не был ограничен в праве дать показания по делу. Каких-либо обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, которые не получили оценку в приговоре, не имеется. Доказательства, приведенные в приговоре, соответствуют протоколу судебного заседания, а замечания на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим судьей в соответствии с законом.

В то же время приговор подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона.

Как следует из материалов дела, в период с 01 до 30 июня 2012 года Шмелев и Дёрин, будучи должностными лицами, прибыли в пункт приема лома и отходов цветных и черных металлов по адресу: "адрес" "а", где выявили в действиях организатора указанной деятельности ФИО15 нарушения законодательства Российской Федерации в области обращения с ломом и отходами цветных и черных металлов, предусмотренные ч.2 ст.14.1, ст.14.26 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Вступив в сговор, Шмелев и Дерин потребовали от ФИО15 передачи им "данные изъяты" рублей за не привлечение ФИО15 к административной ответственности, не приостановление его деятельности и не проведение в дальнейшем в отношении него проверок. ФИО15 передал им в качестве взятки "данные изъяты" рублей. Дерин и Шмеев потребовали в последующем передавать им по "данные изъяты" рублей ежемесячно. После получения указанных "данные изъяты" рублей Дерин потребовал передачи ему в качестве взятки автомобильный кузов стоимостью "данные изъяты" рублей. ФИО15 согласился передать ему этот автомобильный кузов, и Дерин потребовал от ФИО15 доставить автомобильный кузов в "адрес" и передать ему там. В последствии ФИО15 не доставил указанный автомобильный кузов в "адрес", в связи с чем Дерин не смог довести до конца преступный умысел по независящим от него обстоятельствам. Реализуя свой преступный сговор, Дерин и Шмелев в дальнейшем получили от ФИО15 через ФИО4 взятки на общую сумму "данные изъяты" рублей.

Суд первой инстанции квалифицировал действия Дерина и Шмелева в части получения взятки в виде денег в сумме "данные изъяты" рублей по п."а" ч.5 ст.290 УК РФ, а также действия Дерина в части покушения на получение взятки в виде автомобильного кузова стоимостью "данные изъяты" рублей по ч.3 ст.30, ч.3 ст.290 УК РФ.

Допрошенный по данному делу потерпевший ФИО15 показал, что после того, как он передал Дерину в качестве взятки "данные изъяты" рублей, Дерин увидел на территории металлобазы фургон от автомашины "Газель" и попросил отдать его. Он сказал, что фургон стоит "данные изъяты" рублей, и согласился его передать в счет взяток за три месяца. В дальнейшем он не смог отвезти будку Дерину в "адрес".

Данные показания потерпевшего ФИО15 судом были признаны достоверными.

При таких обстоятельствах, вывод суда о наличии у Дерина отдельного умысла на получение взятки в виде автомобильного фургона является ошибочным.

В связи с тем, что умыслом Дерина охватывалось систематическое получение взяток от ФИО15, требования передачи "данные изъяты" рублей, а затем и автомобильного фургона, были выдвинуты в одно время, и данный фургон ФИО15 должен был передать Дерину в счет передачи взяток за три месяца, действия Дерина в части покушения на получение взятки в виде автомобильного фургона были излишне квалифицированы как самостоятельное преступление, и из приговора подлежит исключению осуждение Дерина по ч.3 ст.30, ч.3 ст.290 УК РФ.

В остальном действия Дерина А.В. и Шмелева А.А. квалифицированы правильно.

Кроме того, из приговора подлежит исключению указание на наличие и учет при назначении наказания Дерину А.В. и Шмелеву А.А. по эпизодам совершения мошенничеств отягчающего наказание обстоятельства - совершение умышленного преступления сотрудниками органов внутренних дел.

Дерин А.В. осужден за совершении трех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ, а Шмелев А.А. - одного. Квалифицирующим признаком по указанным преступлениям является совершение преступлений лицом с использованием своего служебного положения.

В связи с тем, что при квалификации действий Дерина А.В. и Шмелева А.А. по ч.3 ст.159 УК РФ было учтено совершение ими преступления с использованием служебного положения, это же обстоятельство не может быть учтено в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренного п."о" ч.1 ст.63 УК РФ, и подлежит исключению, а назначенное наказание по ч.3 ст.159 УК РФ осужденным - смягчению.

Наказание осужденным Дерину А.В. по п."в" ч.5 ст.290, п."а" ч.5 ст.290, ч.3 ст.290 и Шмелеву А.А. по п."а" ч.5 ст.290, ч.4 ст.33, ч.1 ст.307 УК РФ назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновных, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденных, на условия жизни их семей и является справедливым.

Оснований для смягчения им наказания за указанные преступления, назначения условного наказания, а также для назначения им более строгого наказания и исключения указания на применение ст.64 УК РФ, о чём ставится вопрос соответственно в апелляционных жалобах и апелляционном представлении, судебная коллегия не находит, т.к. при назначении наказания судом были учтены все обстоятельства, которые в соответствии с уголовным законом подлежат учету при назначении наказания и осужденным назначено справедливое наказание. При этом судом были в полной мере учтены приведенные в апелляционных жалобах смягчающие наказание осужденных обстоятельства и данные о личности.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Калужского районного суда Калужской области от 18 сентября 2015 года в отношении ДЕРИНА А.В. и ШМЕЛЕВА А.А. изменить:

исключить осуждение Дерина А.С. по ч.3 ст.30, ч.3 ст.290 УК РФ;

исключить указание на наличие и учет при назначении наказания Дерину А.В. по ч.3 ст.159, ч.3 ст.159, ч.3 ст.159 УК РФ отягчающего наказание обстоятельства - совершение умышленного преступления сотрудником органов внутренних дел;

смягчить Дерину А.В. наказание:

по ч.3 ст.159 УК РФ (эпизод хищения аккумуляторных батарей и весов у ФИО4.) до 1 года 5 месяцев лишения свободы,

по ч.3 ст.159 УК РФ (эпизод хищения имущества ФИО15, ФИО44, ФИО4) до 2 лет 11 месяцев лишения свободы,

по ч.3 ст.159 УК РФ (эпизод хищения 10 кг меди) до 11 месяцев лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159, п."в" ч.5 ст.290, п."а" ч.5 ст.290, ч.3 ст.159, ч.3 ст.290, ч.3 ст.159 УК РФ, путем частичного сложения наказаний Дерину А.В. назначить окончательно наказание в виде 8 лет 8 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком 2 года 6 месяцев;

исключить указание на наличие и учет при назначении наказания Шмелеву А.А. по ч.3 ст.159 УК РФ отягчающего наказание обстоятельства - совершение умышленного преступления сотрудником органов внутренних дел;

смягчить Шмелеву А.А. наказание по ч.3 ст.159 УК РФ (эпизод хищения имущества ФИО15, ФИО44, ФИО4) до 2 лет 11 месяцев лишения свободы,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ и п."в" ч.1 ст.71 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п."а" ч.5 ст.290, ч.3 ст.159, ч.4 ст.33, ч.1 ст.307 УК РФ, путем частичного сложения наказаний Шмелеву А.А. назначить окончательно наказание в виде 7 лет 2 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком 2 года;

в остальном приговор о них оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционный жалобы - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: