Апелляционное определение СК по уголовным делам Тамбовского областного суда от 14 января 2016 г. по делу N 22-8/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Дмитриева Л.А.,

судей Кондратьевой Ю.А., Митюшниковой А.С.,

с участием прокурора Земцова А.Н.,

осужденного Макарова И.А.,

защитника - адвоката Савина А.А.,

при секретаре Минчевой Ж.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя Кирсановского межрайонного прокурора Тамбовской области Симонова Р.В., апелляционным жалобам осужденного Макарова И.А. и его защитника - адвоката Савина А.А., на приговор Кирсановского районного суда Тамбовской области от 28 октября 2015 года, которым

Макаров И.А., *** года рождения, уроженец ***, житель ***, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без штрафа и ограничения свободы.

Заслушав доклад судьи Дмитриева Л.А., выступления прокурора Земцова А.Н., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного Макарова И.А., участие которого в судебном заседании обеспечено посредством использования систем видеоконференц-связи, и его защитника - адвоката Савина А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Макаров И.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере на территории исправительного учреждения, совершенном 4 февраля 2014 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении заместитель Кирсановского межрайонного прокурора Тамбовской области Симонов Р.В. полагает, что действия Макарова И.А. подлежат переквалификации на ч. 5 ст. 33 - ч.1 ст. 228 УК РФ, то есть пособничество в приобретении психотропного вещества в значительном размере, поскольку из материалов уголовного дела следует, что последний приобрел и пытался передать амфетамин в исправительное учреждение, действуя в интересах приобретателей.

В апелляционной жалобе защитник- адвокат Савин А.А. указывает, что доказательств того, что именно Макаров И.А. приобрел, растворил в мёде и пытался сбыть психотропное вещество в материалах дела не имеется. При этом обращает внимание, что в перечне передаваемых Макаровым И.А. продуктов питания, содержащимся в заявлении о приеме передачи, мёд также отсутствует. Однако этому и другим доводам стороны защиты судом оценка не дана.

Кроме того, считает, что суд первой инстанции необоснованно и не мотивированно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной физико-химической экспертизы в связи с имеющимися у стороны защиты сомнениями в обоснованности выводов эксперта. В нарушении ст. 205 УПК РФ эксперт Б. был допрошен судом об обстоятельствах, не связанных с разъяснением данного им заключения, а также дал противоречивые показания о ходе проведенного исследования.

Полагает, что масса психотропного средства амфетамин определена экспертом не верно, так как доказательства указывают на то, что психотропное средство не было равномерно распределено во всем объеме нейтрального вещества - меда, а находилось в определенной части контейнера с медом.

Оценивает неправомерным обоснование вывода о виновности Макарова И.А. ссылками на доказательства, связанные с проведением ОРМ, так как данные мероприятия проводились не в отношении Макарова И.А., доказательств установления принадлежности одного из зафиксированных в аудиозаписи голосов Макарову И.А. не имеется, принадлежность абонентского номера и телефонного аппарата Макарову И.А. не установлена.

Также считает, что приговор содержит противоречивые выводы. Так, суд в приговоре придя к выводу, что Макаров действовал в интересах приобретателя, тем не менее, осудил его за покушение на сбыт психотропного вещества.

В апелляционной жалобе осужденный Макаров И.А. просит приговор отменить и дело направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение. В обоснование жалобы указывает, что он действительно привозил в ФКУ *** *** УФСИН России по Тамбовской области продукты питания для передачи осужденному, однако он не передавал мед или похожее на мед вещество, а также не разговаривал по телефону. Указывает на заинтересованность в исходе дела эксперта, государственного обвинителя и суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб защитника и осужденного, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Из показаний свидетеля К.В.В. следует, что в начале февраля 2014 года при проведении оперативно-розыскных мероприятий была получена информация о том, что Макаров И.А. в г. Тамбове приобрел наркотическое вещество за *** рублей и спрятал его в мёде для последующей передачи осужденным, содержащимся в ***. 4 февраля 2014 года для проверки данной информации он с оперуполномоченными Л.С.А. и Г.С.Н. выехал в ***. В комнате ожидания среди продуктов, принесённых Макаровым И.А., находился мёд, который был изъят и опечатан.

Согласно протоколу осмотра места происшествия, *** среди продуктов, передаваемых Макаровым И.А. осужденному Н.С.Г., обнаружена и изъята емкость с веществом, похожим на мёд (т. 1, л.д.5-13).

Согласно заключению эксперта *** от 16 апреля 2015 года и справке об исследовании *** от 4 февраля 2014 года, изъятое при передаче продуктов у Макарова И.А. вещество содержит в своём составе амфетамин общей массой 0,54 гр. (т. 1, л.д. 17-18, 243-248).

Как следует из протокола осмотра и прослушивания фонограммы, полученной в результате оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" в отношении Н.А.В., отбывающего наказание в *** последний с использованием иносказательных выражений даёт Макарову И.А. указания о том, где и у кого он должен приобрести для него психотропное вещество, а также на какую сумму. Далее между М.С.А., также отбывающим наказание в *** и Макаровым И.А. определяется способ доставки запрещенного вещества в исправительное учреждение, а именно в банке с мёдом наряду с другими продуктами питания.

Таким образом, из приведенных и других исследованных в судебном заседании доказательств, следует, что Макаров И.А., в тот момент, когда к нему обратились лица, отбывающие наказание в исправительном учреждении, не имел психотропное вещество, которое он мог бы передать им, а приобрел это вещество по их просьбе и для них у неустановленного следствием лица. При этом амфетамин, который Макарову И.А. передало неустановленное следствием лицо, осужденному не принадлежал.

Указанные действия Макарова И.А. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере на территории исправительного учреждения.

Между тем, давая правовую оценку установленным фактическим обстоятельствам, суд не учёл, что по смыслу закона сама по себе цель передачи психотропного вещества в исправительное учреждение, не может являться основанием для квалификации действий виновного как покушение к сбыту.

Под сбытом, понимается любой из способов передачи психотропных веществ, другому лицу, которому они не принадлежат. При этом необходимо установить, что умысел виновного был направлен именно на распространение психотропных веществ.

По смыслу закона, действия посредника, следует квалифицировать, как соучастие в сбыте или в приобретении психотропных веществ, в зависимости от того в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

По делу не имеется доказательств того, что Макаров И.А., передавая психотропное вещество на территорию ***, действовал в интересах лиц, сбывающих амфетамин.

В связи с изложенным в действиях Макарова И.А. не усматривается умысла на сбыт психотропного вещества. Он действовал в интересах приобретателя психотропного вещества, выполняя роль пособника.

Поскольку приобретатель психотропного вещества в результате задержания пособника не смог довести свой умысел до конца, действия Макарова И.А. также являются неоконченным преступлением, подлежат переквалификации на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретение психотропного вещества в значительном размере без цели сбыта.

Анализ содержания телефонных переговоров, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, сопоставление их с событиями и конкретными действиями Макарова И.А., обоснованно позволили суду придти к выводу о принадлежности разговора именно Макарову И.А..

Доводы апелляционных жалоб о том, что в заявлении о приеме передачи отсутствовал мёд, не свидетельствует о невиновности осужденного, вина которого установлена совокупностью доказательств, приведенных в приговоре.

То, что оперативно-розыскные мероприятия проводились в отношении другого лица, не ставит под сомнение допустимость доказательств, полученных по данному делу.

Вопреки доводам жалоб, судебно-химическая экспертиза по делу проведена опытным экспертом, в соответствии с существующими методиками, на основании представленных материалов, полученных в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством.

Размер психотропного вещества, изъятого у Макарова И.А., определен правильно, оснований ставить под сомнение выводы эксперта, на что ссылается защитник в своей апелляционной жалобе, не имеется.

Доводы осужденного о заинтересованности суда, государственного обвинителя и эксперта в исходе дела являются несостоятельными и объективными данными не подтверждены.

Нарушений требований УПК РФ, влекущих безусловную отмену приговора, судебной коллегией не усматривается.

При назначении наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, в частности, наличие малолетних детей и признание вины в суде апелляционной инстанции, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, и считает необходимым наказание Макарову И.А. назначить в виде лишения свободы в условиях изоляции от общества.

Согласно п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывать наказание Макарову И.А. надлежит в колонии-поселении.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кирсановского районного суда Тамбовской области от 28 октября 2015 года в отношении Макарова И.А. изменить:

действия Макарова И.А. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы в колонии - поселении.

В остальном приговор оставить без изменения, а доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: