Апелляционное определение СК по уголовным делам Смоленского областного суда от 02 февраля 2016 г. по делу N 22-155/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего судьи Клименко Н.Ю.

судей: Яворского В.А., Зарецкой Т.Л.

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Калугина Е.Н.

осужденной Гуреевой Ю.Н.

адвоката Гавриковой Е.А.

при секретаре Демидовой А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя - помощника прокурора Промышленного района г.Смоленска Ташкараевой И.А. и апелляционной жалобе осужденной Гуреевой Ю.Н. на приговор Промышленного районного суда г.Смоленска от 02 декабря 2015 года, которым

ГУРЕЕВА Ю.Н., "данные изъяты", ранее судимая:

- 24 июля 2013 года "данные изъяты" по ч. 3 ст. 229.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, с учетом ч.3 ст.69 УК РФ к 11 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы,.

осуждена по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, с учетом ч. 3 ст. 66 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы;

по ч.1 ст. 232 УК РФ, с учетом ч. 1 ст. 62 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы;

по ч.1 ст. 228 УК РФ, с учетом ч.1 ст. 62 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ст. 78 УК РФ Гуреева Ю.Н. освобождена от отбытия наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначить Гуреевой Ю.Н. наказание в виде 4 лет лишения свободы без ограничения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору суда от 24 июля 2013 года, и наказания по настоящему приговору окончательно назначено Гуреевой Ю.Н. наказание в виде 11 лет 3 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Гуреевой Ю.Н. исчислен с 02 декабря 2015 года, зачтено в срок отбывания наказания время нахождения Гуреевой Ю.Н. под стражей с 03 июля 2013 года по 01 декабря 2015 года (включительно).

По делу разрешён вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Клименко Н.Ю. о содержании приговора, доводы апелляционного представления помощника прокурора Промышленного района г.Смоленска Ташкараевой И.А., объяснение осужденной Гуреевой Ю.Н., выступление адвоката Гавриковой Е.А. в поддержание доводов жалобы осужденной, позицию прокурора Калугина Е.Н. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Гуреева Ю.Н. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, содержании притона для потребления наркотических средств и незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере при следующих обстоятельствах.

Преступления совершены в период с 16 февраля 2011 года по 19 апреля 2012 года в г "данные изъяты" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник прокурора Промышленного района г.Смоленска Ташкарева И.А. ставит вопрос об изменении приговора путем указания в резолютивной части на зачет в окончательное наказание Гуреевой Ю.Н. в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ наказание, отбытое ею по предыдущему приговору от 24 июля 2013 года с 03 июля 2013 года по 01 декабря 2015 года.

В апелляционной жалобе осужденная Гуреева Ю.Н. выражает несогласие с приговором в части ее осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ввиду непричастности к совершению данного преступления. Указывает, что факта передачи наркотического вещества закупщику никто не видел; подъезд, где, по словам закупщика, передавалось наркотическое вещество, не обследовался на факт обнаружения места хранения наркотических веществ перед оперативным мероприятием по незаконному обороту наркотических веществ. Кроме того, не имеется изъятых денежных купюр, несмотря на то, что по показаниям свидетелей девушка, которая передавала наркотическое вещество закупщику, не скрывалась с места преступления. Обращает внимание, что в уголовном деле не имеется фото, видео, аудиозаписей, а также отпечатков пальцев, потожировых следов на пакетике с наркотическим веществом, подтверждающих ее причастность к данному преступлению. Кроме того, полагает, что суд необоснованно не принял во внимание показания свидетеля Д. относительно даты поездки вместе с ней в "данные изъяты". Указывает, что данное уголовное дело приостанавливалось, в связи с тем, что не было установлено лицо, сбывшее наркотическое вещество, так как никто из свидетелей обвинения по неустановленным причинам не мог описать девушку, с которой, якобы, встречался закупщик, а данных о том, что по составленному К. фотороботу был произведен допрос свидетелей - соседей по адресу: ... , не имеется. Акцентирует внимание на том, что рапорт А. составлен 15 июня 2012 года, однако опознание проводилось 20 июня 2012 года, что, по ее мнению, свидетельствует об отсутствии доказательств ее причастности к данному преступлению. Считает, что опознание было проведено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, поскольку статистки отличались от нее по цвету волос, росту и телосложению, а следователь выходил из зоны видимости понятых и защитника, что не исключает возможности сообщения им сведений о ее местонахождении. Ставит под сомнение показания свидетелей А. К. Г. С. поскольку двое последних, пояснив в первом судебном заседании 19 февраля 2012 года, что не помнят девушку, с которой встречался закупщик, 11 сентября 2013 года, т.е. спустя два года семь месяцев после проведения оперативного мероприятия, заявили, что закупщик встречался именно с ней. Полагает, что свидетель А. умышленно оговорил ее в совершении преступления с целью увеличения статистики и своей служебной выгоды, а также мог оказать воздействие на остальных свидетелей, с которыми он неоднократно участвовал в оперативных мероприятиях, связанных с закупкой наркотических средств. По мнению автора жалобы, показания свидетелей Г. А. С. К. являются недопустимыми доказательствами, в связи с чем, не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Просит оправдать ее в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, поскольку не доказана ее причастность к его совершению. Обращает внимание, что имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, страдает заболеваниями, признала вину в совершении преступлений - содержании притона для потребления наркотических средств и в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, способствовала раскрытию данных преступлений. Просит назначить ей условный срок наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 232 УК РФ и снизить окончательное наказание по совокупности преступлений.

Проверив материалы дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия находит обжалуемый приговор, как обвинительный, обоснованным и законным.

Выводы суда о виновности осужденной Гуреевой Ю.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства при указанных в приговоре обстоятельствах основаны на совокупности достоверных и допустимых доказательств, проверенных в полном объеме в ходе судебного разбирательства, анализ которых подробно приведен в приговоре.

Так, из показаний свидетеля - закупщика, которому был присвоен псевдоним К. данных в судебном заседании, видно, что 16 февраля 2011 года он был приглашен сотрудниками УФСКН для участия в проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", осуществить закупку наркотического средства у наглядно знакомой женщины по имени Ю. В одном из кабинетов произведен его личный досмотр, ему были выданы денежные средства в размере 2000 рублей. В дневное время между 12 и 16 часами в подъезде ... он приобрел наркотическое средство у Гуреевой. В машине в присутствии понятых выдал сверток с порошкообразным веществом, после чего был проведен его личный досмотр.

Указанный свидетель дал подробные показания в судебном заседании об обстоятельствах, при которых в ходе проверочной закупки он приобрел наркотическое средство у Гуреевой, и опознал ее в ходе следствия.

Свидетели А. Г. С. участвовавшие при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия, дали подробные показания об обстоятельствах его проведения с участием закупщика К. и выдачи приобретенного им наркотического средства, объяснив имевшиеся в них противоречия длительным промежутком прошедшего с того момента временем.

Согласно заключению эксперта N от (дата) , представленный на исследование препарат - вещество в виде порошка светло-коричневого цвета является наркотическим средством - диацетилморфином, массой 0,247 грамма.

Кроме того, виновность Гуреевой Ю.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства также подтверждается другими письменными доказательствами - рапортом, постановлением о проведении оперативного эксперимента от 14 февраля 2011 года, протоколом личного досмотра К. от 16 февраля 2011 года, протоколом осмотра, пометки денежных средств и их копией, протоколом добровольной выдачи предметов, запрещенных к свободному обороту, справкой об исследовании от 16 февраля 2011 года, протоколом осмотра предметов от 28 марта 2011 года, протоколом предъявления лица для опознания, содержание которых изложено в приговоре.

Положенные в основу обвинительного приговора показания свидетелей, другие материалы дела и фактические данные, содержащиеся в письменных источниках доказательств, полно и правильно приведенные в приговоре, были проверены и исследованы в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Суд обоснованно признал достоверными указанных выше свидетелей А., Г. С. и положил их в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, и объективно подтверждаются другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Кроме того, показания указанных свидетелей не содержат в себе противоречий, которые бы ставили под сомнение их достоверность в целом, и которые бы касались обстоятельств, существенно влияющих на доказанность вины осужденной и квалификацию ее действий.

Доводам о заинтересованности свидетеля А. в исходе дела в связи с необходимостью положительной оценки результатов его работы, а также наличии оснований для оговора ее со стороны свидетелей А., Г., С., К. судом дана оценка в приговоре, оснований не доверять показаниям указанных свидетелей у суда не имелось, как не имеется их и у судебной коллегии.

Судебная коллегия также не соглашается с доводами жалобы осужденной о непричастности к преступлению, совершенному 16 февраля 2011 года, поскольку она в этот день вместе с Д. ездила в ... , так как данные утверждения были тщательно проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты по мотивам, указанным в приговоре.

Вопреки доводам жалобы, данных, свидетельствующих о несоблюдении сотрудниками правоохранительных органов требований Федерального Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскного мероприятия, ни по материалам дела, ни по результатам судебного разбирательства судом установлено не было. Полученные результаты оперативно-розыскного мероприятия отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры, что было проверено судом первой инстанции и о чем указано в приговоре суда, поэтому материалы проведенного по данному делу оперативно-розыскного мероприятия, как соответствующие требованиям ст.ст.6-8 указанного Закона, были правильно приняты судом в качестве допустимых и достоверных доказательств.

В опровержение аргументов стороны защиты, суд первой инстанции верно не усмотрел нарушений ст. 193 УПК РФ при производстве опознания Гуреевой К. Согласно протоколу указанного следственного действия (т. 1, л.д. 206-208), замечаний на существенное отличие статистов от опознаваемой, абсолютной схожести которых между собой уголовно-процессуальное законодательство и не предусматривает, а также наличие контакта опознающего со следователем вне визуального наблюдения присутствующих, никем из участников, включая осужденную и ее адвоката, не приносилось.

Отсутствие видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия, равно как и отпечатков пальцев осужденной на изъятом свертке с наркотическим средством, не умаляет значение совокупности исследованных судом доказательств, и их достаточности для установления ее вины в инкриминируемом преступлении, в связи с чем не ставит под сомнение обоснованность вывода суда о доказанности совершения Гуреевой покушения на незаконный сбыт наркотического средства 16.02.2011 г.

Фактические обстоятельства дела, установленные судом и изложенные в приговоре, при которых Гуреева Ю.Н. содержала притон для потребления наркотических средств, в апелляционной жалобе не оспариваются и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает.

Суд первой инстанции верно квалифицировал действия Гуреевой Ю.Н. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19.05.2010 г. N 87-ФЗ), ч.1 ст. 232 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27.12.2009 г. N 377-ФЗ).

Вместе с тем, в части осуждения Гуреевой по ч. 1 ст. 228 УК РФ судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона.

Так, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 07.02.2006 г. N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размера для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ, действовавшего до 01.01.2013 г., крупный размер дезоморфина, масса которого в смеси определялась всем ее весом, составлял 0,5 г, однако в соответствии с примечанием к аналогичному Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 12.10.2015), вступившему в силу с 01.01.2013 г., для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество из перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70 ... 110 градусов Цельсия.

Согласно заключению эксперта ЭКО УФСКН России по Смоленской области от 14.07.2014 г., масса изъятого в ходе осмотра места происшествия от 19.04.2012 г. дезоморфина (высушенного до постоянного веса при указанной температуре) составила 0, 06 г.

Таким образом, в соответствии со ст. 10 УК РФ, суд при установлении крупного размера наркотического средства - дезоморфина должен был исходить из критериев, утвержденных на момент совершения преступления, но с учетом положений определения массы сухого остатка, предусмотренных в действующим Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002, поскольку в этой части они иным образом улучшают положение лица, совершившего преступление.

Поскольку крупный размер наркотического средства как предмета преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, является обязательным признаком указанного состава преступления, его отсутствие исключает уголовную ответственность лица.

При таких обстоятельствах Гуреева Ю.Н. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, подлежит оправданию на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УК РФ за отсутствием в ее действиях состава указанного преступления.

При назначении наказания Гуреевой Ю.Н. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о ее личности, состояние ее здоровья, а также влияние назначенного наказания на ее исправление и на условия жизни ее семьи.

Гуреева Ю.Н. совершила два умышленных преступления, из которых одно тяжкое в форме покушения, другое - средней тяжести, на момент совершения преступлений не судима, имеет постоянное место жительства в г.Смоленске, положительно характеризуется, на учете у врача-психиатра не состоит, с 09 сентября 2002 года состоит на учете у врача-нарколога с диагнозом "данные изъяты" имеет ряд заболеваний.

К обстоятельствам, смягчающим наказание за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 232 УК РФ, активное способствование его раскрытию и расследованию, признание вины, раскаяние в содеянном, а также по всем эпизодам преступлений - состояние ее здоровья, молодой возраст, наличие малолетнего ребенка.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено, вследствие чего наказание по ч. 1 ст. 232 УК РФ ей назначено с учетом ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Оснований для изменения категории совершенных преступлений на менее тяжкие, а также применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ суд правильно не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

С учетом всех обстоятельств дела, данных о личности осужденной, суд обоснованно пришел к выводу об исправлении Гуреевой Ю.Н. исключительно в условиях изоляции от общества, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Окончательное наказание Гуреевой Ю.Н. по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ назначено правильно и снижению не подлежит.

Доводы апелляционного представления о внесении редакционных изменений в приговор являются необоснованными, поскольку суд зачел в срок отбытия Гуреевой Ю.Н. наказания тот временной период, о котором указывает его автор, представляющий собой не что иное как наказание, отбытое ей по предыдущему приговору суда от 24.07.2013 г., а именно с 03.07.2013 года по 01.12.2015 года (включительно).

Каких-либо иных нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора суда, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 389 13, 389 15,389 28,389 33

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 02 декабря 2015 года в части осуждения

Гуреевой Ю.Н.по ч. 1 ст. 228 УК РФ отменить.

Гурееву Ю.Н. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ оправдать на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УК РФ за отсутствием в ее действиях состава указанного преступления.

Признать за Гуреевой Ю.Н. в этой части право на реабилитацию в соответствии со ст.ст. 133-135 УПК РФ.

В остальной части приговор в отношении Гуреевой Ю.Н. оставить без изменения, а доводы апелляционного представление и жалобы осужденной - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47 1 УПК РФ.

Председательствующий Н.Ю. Клименко

Судьи: В.А. Яворский

Т.Л. Зарецкая