Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея от 29 января 2016 г. по делу N 22-23/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего - судьи Чича И.Я.

судей: Панеш Х.Е. и Четыз С.Г.

при секретаре Химишевой З.Х.

с участием прокурора Бровкова М.Ю.

осужденного Федоренко "данные изъяты" при помощи системы видеоконферец-связи и его защитника, адвоката Кулокова А.Х., представившего удостоверение N 293, выданное Управлением МЮ РФ по Республике Адыгея 17.11.2009 года, и ордер N 016503 от 23.07.2015 года,

рассмотрел в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного Федоренко С.Б., адвоката Кулокова А.Х. на приговор Майкопского районного суда от 18 ноября 2015 года, которым:

ФЕДОРЕНКО "данные изъяты" ранее судимый:

- 1) приговором Тушинского районного суда города Москвы от 25.10.2007 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы;

- 31.07.2009 года постановлением Кошехабльского районного суда освобожден условно-досрочно с неотбытым сроком 1 год 6 месяцев 3 дня,

- признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1. УК РФ, и ему назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год с отбыванием основного вида наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено возложить на осужденного при отбывании дополнительного наказания в виде ограничения свободы следующие обязанности и ограничения: не выезжать за пределы территории муниципального образования " "адрес""; не посещать места проведения массовых и увеселительных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях; не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; один раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы.

Срок наказания исчислен с 18.11.2015 года с зачетом периода содержания под стражей с 23.07.2015 года по 17.11.2015 года включительно.

Избранная в отношении Федоренко С.Б. мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора суда в законную силу.

В приговоре решена судьба вещественных доказательств.

Доложив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы и возражения на нее государственного обвинителя, заслушав объяснения осужденного Федоренко С.Б. и его защитника, адвоката Кулокова А.Х., полностью поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших об отмене приговора суда, мнение прокурора Бровкова М.Ю., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Федоренко С.Б. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1. УК РФ: ДД.ММ.ГГГГ, в период с 12 до 17 часов, в ходе телефонных переговоров согласовал с гражданином под псевдонимом " ФИО6" условия предоставления ему в обмен на алкогольную продукцию наркотического средства - марихуаны, после чего, около 17 часов того же дня, встретился с ФИО6 на территории занимаемого домовладения, расположенного по адресу: "адрес", получил от последнего две бутылки водки марки "Хаски" и незаконно сбыл ему наркотическое средство марихуана, массой в высушенном виде 3,2 грамма. Приобретенное у Федоренко С.Б. наркотическое средство ФИО6 добровольно выдал сотрудникам РУФСКН, которые произвели его изъятие из незаконного оборота по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент".

В апелляционное жалобе защитника осужденного Федоренко С.Б., адвоката Кулокова А.Х. ставится вопрос об отмене приговора Майкопского районного суда от 18.11.2015 года и направлении материалов уголовного дела на новое судебное разбирательство либо прокурору.

В обоснование своих доводов адвокат указывает, что приговор в отношении Федоренко С.Б. является незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального и уголовного законов. Считает выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, а приговор суда постановленным на недостоверных доказательствах при имеющихся в деле противоречиях.

По мнению адвоката, исследованные в ходе судебного разбирательства результаты ОРМ - "прослушивание телефонных переговоров" и "Оперативный эксперимент" не отвечают требованиям закона, являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Содержание аудиофайлов, полученных в результате проведения ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров" ни прямо, ни косвенно не говорит о причастности Федоренко С.Б. к незаконному сбыту наркотических средств. Полагает, что сотрудники РУФСКН не имели проверенной информации через иные источники о противоправной деятельности Федоренко С.Б., кроме засекреченного свидетеля под псевдонимом " ФИО22".

Адвокат указывает, что доследственная проверка и предварительное расследование проводились с многочисленными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, в том числе, с принуждением к даче показаний свидетелей ФИО21, ФИО7.

Также указывает, что показания засекреченного свидетеля ФИО23 являются противоречивыми и недостоверными, поскольку на него оказывалось давление со стороны сотрудников наркоконтроля. При этом суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о рассекречивании его личности и не устранил имеющиеся противоречия. Кроме того, показания допрошенных в судебном заседании понятых ФИО24 и ФИО25 также противоречивы и сбивчивы.

Адвокат полагает, что в данном случае имело место провокация со стороны правоохранительных органов, поскольку инициатива о приобретении наркотического средства марихуаны исходила именно от засекреченного свидетеля ФИО26, которому ранее Федоренко С.Б. марихуану ему не продавал и в присутствии последнего её не употреблял.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката, государственный обвинитель, помощник прокурора Майкопского района Гук С.В. просит приговор Майкопского районного суда от 18.11.2015 года в отношении осужденного Федоренко С.Б. оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения, полагая его законным, обоснованным и справедливым.

При этом государственный обвинитель указывает, что вина осужденного Федоренко С.Б. полностью доказана в ходе судебного разбирательства совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а назначенное ему наказание соответствует требованиям уголовного закона и его личности.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Федоренко С.Б. и его защитник, адвокат Кулоков А.Х. полностью поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить приговор Майкопского районного суда от 18.11.2015 года и направить материалы уголовного дела на новое судебное разбирательство ввиду его незаконности и необоснованности. При этом осужденный Федоренко С.Б. пояснил, что по просьбе ФИО27 поехал в "адрес" и на "адрес" взял у таксиста марихуану, пообещав расплатиться мясом кролика, привез марихуану в х. "адрес" и отдал ФИО28, так как хотел помочь, но никакой цели наживы не преследовал.

Участвующий в судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Бровков М.Ю. полагал приговор суда от 18.11.2015 года в отношении осужденного Федоренко С.Б. подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения, считая приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционной жалобы защитника осужденного и возражения на нее государственного обвинителя, заслушав участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции находит приговор Майкопского районного суда от 18.11.2015 года в отношении осужденного Федоренко С.Б. подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.9. УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Уголовное дело в отношении Федоренко С.Б. рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства. В судебном заседании вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал и дал показания, подробно изложенные в приговоре суда.

Доводы апелляционной жалобы защитника осужденного Федоренко С.Б., адвоката Кулокова А.Х. следует признать необоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Вина Федоренко С.Б. в инкриминируемом ему деянии, за которое он осужден, полностью установлена материалами уголовного дела, подтверждается приведенными в приговоре доказательствами и его действиям дана правильная уголовно-правовая оценка.

Оценив все имеющиеся материалы уголовного дела в их совокупности, суд обоснованно признал доказательствами, подтверждающими вину Федоренко С.Б. в незаконном сбыте наркотического средства:

- его показания в судебном заседании о том, что он периодически употребляет марихуану путем курения, которую приобретал у знакомого таксиста; ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил знакомый, которому в уголовном деле присвоен псевдоним " ФИО6" по поводу приобретения марихуаны в обмен на спиртное, желая помочь приобрести " ФИО6" марихуану он направился к знакомому таксисту по имени ФИО29 и приобрел у него коробок конопли; вечером того же дня к нему домой приехал его знакомый " ФИО6" с двумя бутылками водки марки "Хаски", они вместе покурили марихуану во дворе дома, после чего он передал " ФИО6" бумажный сверток в котором находилась марихуана; после ухода " ФИО6" приехали сотрудники наркоконтроля с понятыми и изъяли две бутылки водки, оставленные " ФИО6" в счет приобретенной марихуаны;

- показания свидетеля ФИО10, оперуполномоченного РУФСКН, пояснившего, что в связи с полученной оперативной информацией о причастности Федоренко С.Б. к незаконному распространению наркотических средств, было принято решение о проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий; ДД.ММ.ГГГГ, давший согласие на участие в проведении ОРМ гражданин под оперативным псевдонимом " ФИО30" созвонился с Федоренко С.Б. и спросил о возможности приобретения наркотического средства марихуаны в обмен на спиртное и вечером того же дня, "Козлов" находясь во дворе занимаемого Федоренко С.Б. домовладения N по "адрес" в "адрес", в обмен на 2 бутылки водки приобрел марихуану в высушенном виде массой 3,2 грамма, которую добровольно выдал сотрудникам наркоконтроля;

- данные в ходе предварительного следствия показания свидетеля под псевдонимом " ФИО6", согласно которым, он регулярно курит марихуану, которой его угощал Федоренко С.Б.; ДД.ММ.ГГГГ участвовал в оперативно-розыскном мероприятии в качестве приобретателя наркотика, созвонился с Федоренко С.Б. и спросил о возможности приобрести у него марихуану в обмен на спиртное и договорились о встрече, вечером того же дня он приехал к Федоренко С.Б. домой, где в обмен на две бутылки водки марки "Хаски" приобрел у него наркотическое средство марихуану, упакованную в бумажный сверток, которую добровольно выдал сотрудникам наркоконтроля в присутствии понятых;

- показания свидетелей ФИО11 и ФИО12, которые в судебном заседании пояснили, что ДД.ММ.ГГГГ были приглашены сотрудниками наркоконтроля для участия в качестве понятых в проведении оперативно-розыскного мероприятия, в их присутствии закупщик под псевдонимом " ФИО31" созвонился с Федоренко С.Б. и спросил о возможности приобретения у последнего наркотического средства марихуаны в обмен на спиртное, после чего, сотрудники наркоконтроля приобрели в магазине две бутылки водки марки "Хаски", пометили их маркером и вечером того же дня, отправились к домовладению Федоренко С.Б. в "адрес", они и сотрудники наркоконтроля проследовали за ним, остановились около деревообрабатывающего цеха, откуда просматривалось домовладение Федоренко С.Б.; ФИО6 зашел в указанное домовладение с двумя бутылками водки, через несколько минут вышел без бутылок, отъехал к условленному месту и выдал приобретенную у Федоренко С.Б. марихуану, упакованную в бумажный сверток;

- показания свидетелей ФИО13 и ФИО14, из которых следует, что они являются сотрудниками РУФСКН России по Республике Адыгея и ДД.ММ.ГГГГ вместе с другим сотрудником ФИО10 участвовали в проведении "оперативного эксперимента" и осмотре территории двора домовладения, принадлежащего Федоренко С.Б.; в ходе оперативного мероприятия закупщик " ФИО6" в обмен на две бутылки водки приобрел у Федоренко С.Б. марихуану, массой в высушенном виде 3,2 грамма, которую добровольно выдал в присутствии двух понятых; все вещественные доказательства были немедленно упакованы надлежащим образом, в ходе проведения оперативного мероприятия и впоследствии какого-либо морального или физического давления на Федоренко С.Б. и свидетелей не оказывалось;

- показания свидетелей ФИО15, ФИО16 и ФИО17, согласно которым, ДД.ММ.ГГГГ они видели сотрудников наркоконтроля и понятых во дворе занимаемого Федоренко С.Б. домовладения N по "адрес" в "адрес";

- показания свидетелей ФИО18 и ФИО19, которые показали, что являются родственниками Федоренко С.Б., ранее обращались к нему с просьбой угостить марихуаной, последний в просьбе не отказывал и угощал их наркотическим средством марихуана.

Кроме показаний осужденного и свидетелей обвинения, в обоснование вины Федоренко С.Б. положены и другие исследованные в судебном заседании доказательства:

- постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у сотрудников РУФСКН России по "адрес" имелась оперативная информация о том, что Федоренко С.Б. занимается незаконным сбытом наркотических средств, в связи с чем принято решение о проведении ОРМ "Оперативный эксперимент";

- акт проведения ОРМ "Оперативный эксперимент" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому гражданин под псевдонимом " ФИО6" приобрел у Федоренко С.Б. в обмен на две бутылки водки марки "Хаски" наркотическое средство марихуану, массой в высушенном виде 3,2 грамма;

- протокол осмотра и прослушивания фонограмм от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому зафиксированы и прослушаны переговоры закупщика " ФИО6" и Федоренко С.Б., подтверждающие факт сбыта Федоренко С.Б. ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства марихуана в обмен на спиртное;

- протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрена территория двора домовладения Федоренко С.Б., расположенного по "адрес" в "адрес", где были изъяты две бутылки водки марки "Хаски", ранее вручавшиеся закупщику " ФИО6";

- заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что масса зеленого цвета, добровольна выданная ДД.ММ.ГГГГ закупщиком " ФИО6", является наркотическим средством - каннабис (марихуана), массой в высушенном виде 3,2 грамма;

- акт медицинского освидетельствования от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что у Федоренко С.Б. выявлено состояние одурманивания каннабиноидами.

Не доверять приведенным в приговоре суда доказательствам, оснований не имеется, поскольку они сомнений в своей достоверности, а также относимости и допустимости не вызывают.

Вина осужденного Федоренко С.Б. подтверждается также полученными судом апелляционной инстанции ответами, из которых следует, что дело оперативной проверки в отношении него было заведено в январе 2015 года в связи с получением информации о его противоправной деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств, в рамках которого в июне 2015 года было получено разрешение суда на проведение ОРМ - прослушивание телефонных переговоров, а затем в июле 2015 года проведен оперативный эксперимент.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника осужденного все проводимые для пресечения преступной деятельности Федоренко С.Б. оперативно-розыскные мероприятия соответствуют Закону "Об ОРД", так как из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания следует, что оперативные работники располагали информацией о занятии Федоренко С.Б. сбытом наркотических средств, о чем были вынесены соответствующие постановления, утвержденные руководителем подразделения и согласованные с начальником, что отвечает требованиям ст. 6 и ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и не противоречит уголовно-процессуальному закону.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что приговор постановлен не на предположениях, как это указывается в апелляционной жалобе, а на доказательствах, положенных судом в основу обвинительного приговора, достоверность и допустимость которых у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

Судебная коллегия полагает, что общие требования судебного производства, и в частности ст. 244 УПК РФ, судом выполнены.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованием ст. ст. 273 - 291 УПК РФ. Все представленные сторонами суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства разрешены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

При этом суд тщательно и всесторонне исследовав собранные по делу доказательства и дав им надлежащую оценку, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признав их достаточными для разрешения уголовного дела по существу, правильно установилфактические обстоятельства дела и обоснованно постановилобвинительный приговор.

Доводы апелляционной жалобы защитника о том, что в действиях Федоренко С.Б. отсутствует инкриминируемый состав преступления, поскольку он являлся посредником в приобретении наркотического средства и оказывал помощь в его приобретении закупщику " ФИО6" являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты судом как несостоятельные по следующим основаниям.

Как правильно указано судом, по смыслу закона действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах сбытчика или приобретателя действует посредник.

Под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы) и иные способы реализации. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Судом достоверно установлено, что умысел Федоренко С.Б. был направлен на распространение наркотического средства посредством его сбыта. Вопреки доводам жалобы, осужденный независимо от инициативы сотрудников УФСКН совершал действия, направленные на сбыт наркотических средств.

Указанный вывод судом подробно мотивирован и является правильным и обоснованным.

Анализ доказательств, приведенных в приговоре, и других данных, имеющихся в материалах дела, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления и прийти к обоснованному выводу о виновности, а также о квалификации его действий по ч. 1 ст. 228.1. УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства.

Судом тщательно проверялись все приводимые осужденным и его защитником доводы, в том числе, о провокации преступления, о нарушении уголовного и уголовно-процессуального закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий и доказательств, добытых в ходе предварительного следствия, о непричастности осужденного к инкриминируемому деянию. Все доводы обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу.

Из протокола судебного заседания следует, что сторонам обеспечены все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Сторона защиты и подсудимый активно пользовались правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Принцип состязательности уголовного судопроизводства и равенства сторон нарушен не был. Все заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Наказание Федоренко С.Б. назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, по которому он осужден, с учетом требований, предусмотренных ст.ст. 6, 60 УК РФ. При его назначении суд исходил из всех обстоятельств дела, общественной опасности совершенного преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, а также наличия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств по делу.

Судебная коллегия считает наказание соразмерным содеянному и не являющимся несправедливым вследствие чрезмерной суровости, поскольку требования закона при его назначении были судом соблюдены в полном объеме.

При этом суд первой инстанции, учитывая конкретные обстоятельства дела, личность осужденного, обосновал свои выводы об отсутствии оснований для назначения ему наказания с применением правил, предусмотренных ст. 73 УК РФ.

Оснований для применения положений, предусмотренных ч. 6 ст. 15 УК РФ, то есть для изменения категории преступлений на менее тяжкую, а также для применения требований ст. 62 УК РФ, судебная коллегия не находит, поскольку в действиях осужденного содержится рецидив преступлений.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Нарушений Конституционных прав и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также норм уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела в отношении Федоренко С.Б. с учетом требований ст. 389.15 УПК РФ, которые могли бы послужить основанием отмены или изменения приговора суда, судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах, приговор Майкопского районного суда от 18 ноября 2015 года в отношении осужденного Федоренко С.Б. следует признать законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 389.13., 389.20., 389.28. и 389.33. УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Майкопского районного суда от 18 ноября 2015 года в отношении осужденного Федоренко "данные изъяты" оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Данное апелляционное определение и приговор суда могут быть обжалованы в Верховный Суд Республики Адыгея в кассационном порядке.

Председательствующий - И.Я. Чич

Судьи: Х.Е. Панеш и С.Г. Четыз

копия верна:

Судья Верховного Суда

Республики Адыгея И.Я. Чич