Определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 11 февраля 2016 г. по делу N 22-652/2016

Судебная коллегия по уголовным делам "адрес"вого суда

в составе:

председательствующего судьи ФИО6

судей ФИО7 и ФИО8

при секретаре ФИО9

с участием:

прокурора ФИО10

адвокатов: ФИО11 и ФИО12

осужденных ФИО1, ФИО2

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам адвоката ФИО12 и осужденного ФИО2 на приговор Ессентукского городского суда "адрес" ДД.ММ.ГГГГ, которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения уроженец "адрес", Республики Грузия, гражданин РФ, имеющий среднее образование, разведенный, имеющий на иждивении малолетнюю дочь, военнообязанный, работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", ранее не судимый

о с у ж д е н:

По п. ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в сумме 25000 рублей.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики Грузия, гражданин Греции, имеющий высшее медицинское образование, разведенный, имеющий на иждивении малолетнюю дочь 2009 года рождения, военнообязанный, неработающий, проживающий и зарегистрированный по адресу: "адрес" не судимый

о с у ж д е н:

По п. ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в сумме 50000 рублей.

Заслушав доклад судьи ФИО7, изложившего обстоятельства дела и доводы апелляционных жалоб, выступление адвоката ФИО12 и объяснение ФИО2 в поддержку доводов жалоб, объяснение ФИО1 и выступление адвоката ФИО11 о согласии с приговором, мнение прокурора ФИО10, полагавшей приговор суда отменить, судебная коллегия

установила:

ФИО1и ФИО2 признаны виновными в совершении покушения на мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края, при обстоятельствах изложенных в приговоре.

Как следует из приговора ФИО21 и ФИО2 договорились ДД.ММ.ГГГГ с застройщиком Топузисом о застеклении ими многоквартирного "адрес", не намереваясь выполнять свои обязательства. В свою очередь Топузисом и ФИО2, в счет оплаты работ по застеклению, был заключен договор долевого участия последнего в строительстве однокомнатной "адрес" общей площадью 50 кв.м. в указанном доме. Также составлена расписка о том, что Топузис якобы получил от ФИО2 1150000 рублей за участие в долевом строительстве. Однако ФИО21 и ФИО2 довести свой преступный умысел до конца не смогли по независящим от них обстоятельствам, так как их действия стали очевидными для Топузиса, чем могли причинить последнему материальный ущерб в особо крупном размере на сумму 1270150 рублей.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО12 в интересах ФИО2 с приговором суда не согласен находит его незаконным и необоснованным, вынесенным вопреки требованиям ст.279 УПК РФ. Так, полагает, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, также в приговоре не указано по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, не принял одни и отверг другие. Ссылаясь в приговоре на показания свидетелей ФИО13 и ФИО14 суд не раскрыл их содержания, также суд приводит показания свидетелей, которые не являлись очевидцами совершенного ФИО2 преступления. Обращает внимание, на то, что между застройщиками было определено, что "адрес" на 4-ом этаже общей площадью 50 кв. м в строящемся доме по адресу и : "адрес" право на которую, мошенническим путем собирался приобрести ФИО2, является составной частью 4/5 принадлежащих потерпевшему ФИО15 в ходе судебного заседания данный вопрос остался не выясненным.

ФИО2 показал, что долговые обязательства ФИО1 перед ним начали образовываться с ДД.ММ.ГГГГ, и предоставил документальные доказательства, которые были приобщены к материалам дела, на ДД.ММ.ГГГГ в соответствие с судебным решением Предгорного районного суда "адрес", приобщенным к материалам уголовного дела, ФИО1 должен ФИО2 5 166 500 рублей, данная сумма не была возвращена. Не согласен с выводом суда о том, что в случае совершения преступления, которое они, якобы, начали совершать с ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО18, ФИО2 должен был бы простить ФИО1 долг в 600 000 рублей, образовавшийся в результате обмена автомобилями между ФИО1 и ФИО2Однако, этот долг образовался ДД.ММ.ГГГГ, данному факту суд не дал должной оценки. Указывает, что на момент подписания договора от ДД.ММ.ГГГГ спорная квартира не была построена, разрешения на строительство 4 этажа у Топузиса не имелось, следовательно, квартира не могла быть предметом хищения.

Кроме того, ФИО2 в суде показывал, что на стадии предварительного следствия было нарушено его право на защиту, в ходе выполнения требований ст.217 УПК РФ ДД.ММ.ГГГГ он просил дать возможность участия в его защите адвоката ФИО12, с которым у него заключено соглашение и который осуществлял и осуществляет его защиту по данному уголовному делу, вместо этого ему назначили адвоката ФИО16, который подписал протокол ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела в соответствии со ст.218 УПК РФ, хотя ФИО2 ни с материалами уголовного дела, ни с вещественными доказательствами ознакомлен не был.

В протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, составленного в соответствии со ст.218 УПК РФ, следователь указал, что обвиняемый ФИО2 от подписи отказался.

ДД.ММ.ГГГГ в подтверждение своих показаний ФИО2 просил суд просмотреть сделанную им при помощи мобильного телефона видеозапись о том, как происходило ознакомление с материалами уголовного дела и вещественными доказательствами. Суд отказал ФИО2 в удовлетворении этого ходатайства, также ФИО2 не был ознакомлен ДД.ММ.ГГГГ следователем ни с постановлением о назначении строительно - технической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, ни с заключением. В протоколе следователь указал, что ФИО2 от ознакомления с постановлением о назначении экспертизы отказался. ДД.ММ.ГГГГ председательствующим по ходатайству стороны защиты ФИО2 было оглашено содержание записей копии журнала учета посетителей отдела МВД России по "адрес" по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ, в которых не было информации о том, что ФИО2 был ДД.ММ.ГГГГ в отделе МВД России "адрес", а, следовательно, не мог знакомиться ДД.ММ.ГГГГ с постановлением от ДД.ММ.ГГГГ о назначении строительно-технической экспертизы. Защита считает, что доказательство - заключение строительно - технической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым, так как получено с грубыми нарушениями закона, вместе с тем в судебном заседании эксперт ФИО17 не отрицала что ошиблась в заключении указав адрес объекта исследования: "адрес", ул.200 лет КМВ, "адрес", так как это адрес, где расположено юридическое агентство ООО "Монолит", а также то, что для проведения экспертизы были представлены копии документов, а не оригиналы. Судом, в обжалуемом приговоре, ошибочно указано на то, что указанные подлинные документы были изъяты в ходе выемки у потерпевшего, и впоследствии возвращены на ответственное хранение ему же в материалах уголовного дела имеются незаверенные ксерокопии указанных документов.

Однако, в ходе оглашения в судебном заседании, по ходатайству гособвинителя, материалов гражданского дела, в том числе и протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ по гражданскому делу следует, что в материалах гражданского дела оригиналов указанных документов нет, и они туда никем не представлялись даже для обозрения.

Автор жалобы обращает внимание суда на то, что судом первой интенции были установлены иные обстоятельства, которые не были описаны в установочной части приговора, при обращении ФИО2 в суд с иском об обязании передать ему однокомнатную квартиру площадью 50 кв.м во исполнение договора участия в долевом строительстве от ДД.ММ.ГГГГ, спорная квартира уже была зарегистрирована за Топузисом на праве собственности и имела площадь 109,3 кв.м. На основании изложенного просит приговор суда отменить и вынести по делу оправдательный договор.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором суда, ввиду его незаконности и необоснованности. Так осужденный указывает, что материалы уголовного дела не содержат ни договора долевого участия в строительстве ни расписки, которые являются вещественными доказательствами по данному уголовному делу, на момент преступления согласно акту ввода объекта в эксплуатацию по техническому паспорту, было разрешение на строительство трех этажного здания, четвертый этаж был возведен позже инкриминируемого преступления ДД.ММ.ГГГГ Полагает, что в его действиях отсутствует состав вмененного преступления, все ходатайства стороны защиты оставлены без удовлетворения, более того вину в указанном преступлении не признает, поскольку считает, что в отношении него было совершено мошенничество, судом не было указано по каким обстоятельствам преступление не было доведено до конца, в представленных материалах имеются только незаверенные копии документов, с постановлением от ДД.ММ.ГГГГ о назначении строительно-технической экспертизы не знакомился. Считает, что доказательство - заключение строительно - технической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, так как получено с грубыми нарушениями закона, обращает внимание на то что на стадии предварительного следствия было нарушено право на защиту, в ходе выполнения требований ст.217 УПК РФ, ДД.ММ.ГГГГ ему было незаконно отказано в его защите адвокатом ФИО12, с которым у него заключено соглашение и который осуществлял и осуществляет его защиту по данному уголовному делу, вместо этого ему назначили адвоката ФИО16, при этом он ( ФИО2) ни с материалами уголовного дела, ни с вещественными доказательствами ознакомлен не был. Указывает, что 11.09.02014 года, как указано следователем, он не мог отказаться от ознакомления с материалами дела, поскольку в это время находился в другом городе. При этом указывает что приобретаемая квартира, в договоре "адрес" площадью 50 кв.м, а по факту данная "адрес",3 кв.м., располагается на четвертом этаже, при отсутствии разрешения на строительство четвертого этажа. На основании изложенного просит приговор суда отменить, принять по делу новое судебное решение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене.

Согласно ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор судьи должен быть законным, обоснованным и мотивированным. Таким признается судебный акт, соответствующий требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов и содержащий основанные на материалах дела выводы судьи по обстоятельствам, относящимся к предмету разрешаемых вопросов.

В соответствии с требованиями п. 1 п. 2 ч. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы по которым суд отверг другие доказательства.

При этом на основании п. 4 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции в том случае, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Анализ состоявшегося в отношении ФИО1 и ФИО2 приговора дает основания констатировать, что такие нарушения допущены судом при вынесении приговора по настоящему делу.

Так при описание преступного деяния, признанного доказанным, суд установил, что ФИО2 совместно с ФИО21 ДД.ММ.ГГГГ пытались незаконно приобрести право на чужое имущество - однокомнатную квартиру общей площадью 50 квадратных метров в строящемся "адрес", однако довести свой преступный умысел до конца не смогли по независящим от них обстоятельствам, так как их действия стали очевидными для Топузиса, какие это обстоятельства, что и когда стало очевидным для потерпевшего, суд не указывает.

Вместе с тем, в своих выводах изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, суд считает, что " ФИО2, обращаясь в суд с иском не мог не осознавать, что таким образом может приобрести право на чужое имущество, не уплатив за него в кассу ИП ФИО18, либо ФИО18 денежных средств и приобрел бы это право по решению Ессентукского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ и дополнительному решению Ессентукского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, которыми иск ФИО2 о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома удовлетворен, в удовлетворении иска ФИО18 к ФИО2 о признании незаключенным договора участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома от ДД.ММ.ГГГГ отказано. И реальный ущерб не возник в данном случае только ввиду отмены данного решения суда второй инстанцией ДД.ММ.ГГГГ".

Также в подтверждение установленного преступного деяния, в приговоре суд ссылается на показания потерпевшего ФИО18 и на оглашенные показания ФИО1, данные при допросе в качестве подозреваемого в ходе предварительного следствия.

Из показаний потерпевшего Топузиса следует, что после того как ФИО21 и ФИО2 окна не установили, о чем у них была договоренность без составления каких-либо письменных документов, как пояснил ФИО21 ввиду задержки профиля, он отказался от их услуг и заказал окна в другом месте. Вернуть договор долевого участия в строительстве и расписку ФИО21 не возражал, однако позже он (Топузис) получил повестку из суда по гражданскому делу по иску ФИО2 к нему об обязании его передать квартиру ФИО2 по договору. После этого он сразу написал заявление в ОМВД России по "адрес" о совершении ФИО21 и ФИО2 мошенничества.

В своих показаниях ФИО21 пояснил, что после получения расписки ФИО2 должен был обратиться в суд о взыскании денежных средств, в сумме 1150000 рублей с ФИО19 и ФИО18

При этом допрошенный в судебном заседании ФИО2, не признав себя виновным, также не отрицал факт заключения договора, составления расписки, и обращения в суд с исковым заявлением.

Наряду с изложенным, существенные противоречия содержатся и в выводах суда при установлении ущерба, который мог быть причинен Топузису.

Так при описании преступного деяния судом установлено, что Топузису могли причинить материальный ущерб в особо крупном размере на сумму 1270150 рублей.

Как следует, из признанных судом вещественными доказательствами, копий (подлинники в материалах дела отсутствуют) договора участия в долевом строительстве от ДД.ММ.ГГГГ и расписки, Топузис получил от ФИО2 деньги в сумме 1150000 рублей за приобретенную однокомнатную квартиру в строящемся "адрес" (в копии договора указана "адрес" площадью 50 кв.м.) по "адрес".

Согласно изложенных в приговоре показаний ФИО21, ФИО2 и Топузиса, также подтверждается сумма 1150000 рублей.

В описательно-мотивировочной части приговора суд делает вывод о том, что "В данном случае при обращении ФИО2 в суд с иском об обязании передать ему однокомнатную квартиру площадью 50 кв.м. во исполнение договра участия в долевом строительстве от ДД.ММ.ГГГГ, спорная "адрес" уже была зарегистрирована за Тапузисом на праве собственности и имела площадь 109,3 кв.м., следовательно, данная квартира, несмотря на доводы защиты явилась предметом хищения путем обмана, о чем ФИО2 было известно доподлинно, поскольку он сам предъявил в суд копию выписки из ЕГРП от ДД.ММ.ГГГГ".

То есть, с учетом среднерыночной стоимости 1 квадратного метра в "адрес", определенной заключением строительно-технической экспертизы, содержащемся в приговоре, сумма возможного материального ущерба составляет более 2500 000 рублей, и, несмотря на сделанный вывод, отмеченные факты при описании преступного деяния не установлены.

При таких обстоятельствах судебная коллегия частично соглашается с доводами апелляционных жалоб о существенных нарушениях норм уголовно-процессуального закона при вынесении приговора в отношении ФИО21 и ФИО2.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 389.17, 389.22 УПК РФ установленные судебной коллегией нарушения уголовно-процессуального закона являются неустранимыми в суде апелляционной инстанции, в связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым отменить приговор суда и направить уголовное дело в отношении ФИО21 и ФИО2 в тот же суд на новое судебное разбирательство иным составом суда.

Доводы жалоб адвоката ФИО20 и осужденного ФИО2 в части отмены приговора ввиду допущенных судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона подлежат удовлетворению.

При новом судебном рассмотрении уголовного дела для принятия законного и обоснованного решения суду следует не только устранить указанные нарушения уголовно-процессуального закона, но и дать оценку доводам, изложенным в апелляционных жалобах адвоката Позова и осужденного ФИО2.

Учитывая, что приговором суда, осужденным ФИО21 и ФИО2 была изменена мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, судебная коллегия, признавая приговор суда незаконным и отменяя его, считает необходимым отменить ФИО21 и ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу, оставив каждому из них меру пресечения избранную в ходе предварительного следствия - подписку о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ессентукского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 и ФИО2 отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения ФИО1и ФИО2 в виде заключения под стражу отменить, освободив их из-под стражи.

Меру пресечения в отношении ФИО1 и ФИО2 оставить прежнюю, избранную в ходе предварительного следствия, подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение вынесено ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий

Судьи