Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 18 февраля 2016 г. по делу N 22-488/2016

Алтайского краевого суда в составе

председательствующего Веряскиной Т.Н.,

судей Пахомовой И.А. и Черкашиной М.Л.

при секретаре Поносове И.Л.

с участием прокурора Горовой В.В.

адвоката Поздышева А.Б.

защитника Башлыковой Г.К.

осужденного Башлыкова Д.В. (по системе видеоконференц-связи),

рассмотрел в судебном заседании апелляционное представление прокурора Зацепина Е.В., апелляционные жалобы адвоката Поздышева А.Б., защитника Башлыковой Г.К., осужденного Башлыкова Д.В. на приговор Волчихинского районного суда Алтайского края от 16 декабря 2015 года, которым

Башлыков Д. В., ДД.ММ.ГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", гражданин РФ,

- осужден по ст. 30 ч.3, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы.

Срок наказания Башлыкову Д.В. исчислен с 16 декабря 2015 года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания его под стражей с 9 февраля 2015 года по 15 декабря 2015 года.

Заслушав доклад судьи Пахомовой И.А., выслушав осужденного Башлыкова Д.В., защитника Башлыкову Г.К. и адвоката Поздышева А.Б., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Горовой В.В.., полагавшую необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Башлыков Д.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - вещества, общей массой не менее "данные изъяты" грамма, содержащего в своем составе наркотическое средство - "данные изъяты".

Преступление совершено в гараже, расположенном на приусадебном участке дома по "адрес" в "адрес" "адрес" ДД.ММ.ГГ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Башлыков Д.В. вину не признал и показал, что наркотики И. не продавал, произошедшее считает провокацией.

В апелляционном представлении прокурор Волчихинского района Зацепин Е.В. просит приговор изменить в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела установленным судом, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости. Полагает необходимым в описательно-мотивировочной части приговора исключить указание на наличие в действиях Башлыкова Д.В. рецидива преступлений, понизить назначенное наказание до 10 лет 3 месяцев лишения свободы, назначить отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима и решить вопрос о судьбе вещественных доказательств: оптического диска с результатами ОРМ "проверочная закупка", оптического диска с результатами ОРМ "прослушивание телефонных переговоров", бумажного конверта с информацией о соединениях с абонентским номером, находящимся в пользовании Башлыкова, указав о хранении их при уголовном деле.

В апелляционной жалобе адвокат Поздышев А.Б., защищавший интересы Башлыкова Д.В. в суде первой инстанции, считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. В обосновании жалобы указывает, что суд не дал надлежащей оценки материалам ОРМ, поскольку постановление о проведении "проверочной закупки" не имеет необходимых реквизитов в виде исходящих и входящих штампов; лицо, которым было вынесено постановление о проведении проверочной закупки, не имело на это полномочий; на постановлении отсутствует гербовая печать, а сообщение И. не было зарегистрировано в установленном порядке. Полагает, что оснований для проведения ОРМ не имелось. При этом автор жалобы ссылается на практику Верховного Суда РФ и практику ЕСПЧ. Указывает, что рапорт об обнаружении признаков преступления незаконен, так как в данном случае оформляется сообщение, источником которого явилось заявление И ... Отмечает имеющиеся противоречия в содержании акта вручения денежной купюры. Считает, что суд не устранил противоречия в показаниях свидетелей Б. и И. в части момента достижения согласия между последним и Башлыковым на сбыт наркотика. Обращает внимание, что суд не принял во внимание выводы портретной экспертизы о невозможности установить принадлежность Башлыкову изображения лица на видеозаписи, что подтверждает версию осужденного о непричастности к сбыту наркотика и не дал оценки отсутствию в телефонном разговоре с закупщиком от ДД.ММ.ГГ слов, скрывающих намерение сторон на совершение криминальной сделки по продаже наркотика. Указывает, что судом необоснованно признаны недопустимыми доказательствами заключения специалистов. Ссылается, что не дана оценка показаниям свидетелей Л., Ш. и М. в части оказания на них воздействия в ходе следствия, а также заключению специалиста, посчитавшего, что автором протоколов допроса свидетелей является одно лицо, владеющее навыками юридического подстиля официально-делового стиля речи, которым свидетели не обладают. Отмечает нарушение права на защиту, поскольку судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства защиты о допросе Башлыкова, свидетелей И., Ш., Л. и М. с использованием технического средства полиграф, а также в назначении экспертизы на наличие потожировых следов и по установлению микрочастиц принадлежащих осужденному на упаковке наркотика, назначении одорологической, дактилоскопической, лингвистической, видеотехнической и иных экспертиз. Полагает, что показания свидетеля И. в той части, что он узнал от иных лиц о торговле Башлыковым наркотиками не могли быть положены в основу обвинения и считает, что доказательства в виде разрешения на прослушивание телефонных переговоров и проведение обыска в жилище осужденного являются недопустимыми. Отмечает, что суд не дал оценку отсутствию доказательств проведения подготовительных действий со стороны осужденного по продаже наркотика; отсутствию с его стороны инициативы по данной сделке; неиспользованию каких-либо слов, подтверждающих достижение согласия на сделку в ходе телефонного разговора; отсутствию в деле сведений о способах установления продавца наркотиков. В данном случае автор жалобы усматривает несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, тогда как версия о провокации и нарушениях при проведении ОРМ не исследовалась судом первой инстанции. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции и признать незаконными постановление суда от ДД.ММ.ГГ, которым отказано в назначении экспертиз, постановление от ДД.ММ.ГГ об отказе признать доказательства недопустимыми, а также приговор в части суждения суда о недопустимости заключений специалистов.

В апелляционной жалобе защитник Башлыкова Г.К. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно- процессуального закона и в обоснование приводит доводы, аналогичные доводам жалобы адвоката Поздышева А.Б.

В апелляционной жалобе осужденный Башлыков Д.В. просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение, по доводам, аналогичным доводам жалобы адвоката Поздышева А.Б. и защитника Башлыковой Г.К. Кроме того, осужденный просит признать незаконным постановление суда, которым было отказано в удовлетворении ходатайства о проведении ряда экспертиз и указывает, что при осмотре видеозаписи не установлено, что это он был на ней зафиксирован при сбыте наркотиков, поскольку опознание и очная ставка не проводились, описание внешности в показаниях свидетелей отсутствует.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции принимает следующее решение.

Выводы суда о виновности осужденного Башлыкова Д.В. соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах.

С учетом исследованных в судебном заседании доказательств, суд правильно пришел к выводу о том, что Башлыков Д.В. совершил ДД.ММ.ГГ покушение на незаконный сбыт участвующему в проведении проверочной закупки И. наркотических средств в крупном размере - вещества, общей массой не менее "данные изъяты" грамма, содержащего в своем составе наркотическое средство - "данные изъяты".

Выводы суда о виновности осужденного Башлыкова Д.В. в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, являются правильными, так как подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, содержание и анализ которых полно и правильно приведены в приговоре:

-показаниями свидетеля без оглашения подлинных данных о личности под псевдонимом И. о том, что ранее он приобретал у Башлыкова Д.В. наркотическое средство " "данные изъяты"", о чем сообщил сотрудникам наркоконтроля. После этого, по предложению сотрудников УФСКН, ДД.ММ.ГГ он принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" и приобрел у Башлыкова Д.В. наркотическое средство, которое затем добровольно выдал сотрудникам полиции. Связывался с Башлыковым он по телефону. Наркотическое средство приобрел в гараже с использованием видеорегистратора и диктофона;

-показаниями свидетелей З. и П., присутствовавшими в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотического средства и личного досмотра закупщика, которому были вручены денежные средства, а также технические средства для фиксации закупки. В тот же день закупщик в их присутствии выдал бумажный сверток с веществом. В ходе проведения мероприятия составлялись документы, при этом каких-либо замечаний не поступило;

-показаниями свидетеля М. в ходе следствия о том, что ДД.ММ.ГГ в гараж по "адрес", где находились он и Башлыков Д., пришел парень и передал Башлыкову деньги, а тот передал парню бумажный сверток;

-показаниями свидетеля Ш. в ходе следствия о том, что они с Башлыковым Д.В. вместе употребляли " "данные изъяты"" и в начале ДД.ММ.ГГ года часто собирались в гараже у М. по адресу "адрес" в "адрес";

-показаниями свидетелей М.1 и Б. об обстоятельствах проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" по поступившей оперативной информации о незаконном сбыте Башлыковым наркотических средств, для участия в котором было подобрано лицо в качестве покупателя, вручены денежные и технические средства. В ходе проведенного мероприятия закупщик приобрел у Башлыкова Д. наркотическое средство;

-заключением эксперта, согласно которого вещество, выданное И. ДД.ММ.ГГ, общей массой не менее "данные изъяты" грамма, содержит в своем составе наркотическое средство - "данные изъяты";

-актами о результатах оперативно-розыскных мероприятий, в том числе согласующуюся с показаниями покупателя И. записью телефонных переговоров ДД.ММ.ГГ, другими приведенными в приговоре доказательствами.

Законность оперативно-розыскных мероприятий в отношении Башлыкова Д.В. подтверждена постановлением о проведении проверочной закупки наркотических средств от ДД.ММ.ГГ; обоснованность - показаниями свидетеля И. о том, что он ранее приобретал у Башлыкова Д.В. наркотическое средство " "данные изъяты"" о чем сообщил сотрудникам УФСКН и выпиской из постановления от ДД.ММ.ГГ о разрешении проведения оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" осуществляемых Башлыковым Д.В.

Анализируя доказательства, представленные органом предварительного следствия, судом обоснованно установлено, что оперативно-розыскные мероприятия в виде "проверочной закупки" и "прослушивания телефонных переговоров" были проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", которым предусмотрено, что при наличии оснований, изложенных в ст.7 указанного закона, в целях пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих или совершивших, с соблюдением гражданских прав и свобод, а также с учетом публичного интереса в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств и правильно пришел к выводу о том, что в отношении Башлыкова Д.В. правомерно были осуществлены указанные оперативно-розыскные мероприятия. Их результаты зафиксированы надлежащим образом в составленных актах выдачи денег для проведения проверочной закупки наркотических средств и технических средств, в исследовании эксперта, подтверждены детализацией звонков оператора сотовой связи, имевших место между осужденным Башлыковым и закупщиком и расшифровкой их переговоров.

Из установленных в судебном заседании фактических обстоятельств следует, что умысел осужденного Башлыкова Д.В. на незаконный сбыт наркотических средств формировался вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов, так как он имел полную и неограниченную возможность отказаться от совершения действий противоправного характера.

Таким образом, суд правильно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они проведены в соответствии с требованиями закона. Версия осужденного о том, что он наркотические средства не продавал, его доводы о провокации, судом проверялись и обоснованно сочтены опровергнутыми исследованными доказательствами, которые оценены с учетом их допустимости и достаточности для признания его виновным в содеянном, что с надлежащей полнотой мотивировано в приговоре.

Оценив в совокупности добытые по делу доказательства, суд правильно квалифицировал действия Башлыкова Д.В. по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228-1 Уголовного кодекса РФ.

Судом объективно были оценены показания свидетелей Ш., М., данные ими на стадии предварительного следствия и в судебном заседании и сделаны правильные выводы о достоверности их показаний на следствии, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу.

Доводы жалобы об отсутствии оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка являются несостоятельными, так как из постановления о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГ усматривается, что данное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в связи с наличием информации о том, что мужчина по имени Д. в "адрес" причастен к распространению наркотического средства синтетического происхождения, что согласуется с выпиской из постановления о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" от ДД.ММ.ГГ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом дана оценка материалам ОРМ, необходимые условия законности проведения проверочной закупки и прослушивания телефонных переговоров, указанные в ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а также требования ч. 7 ст. 8 указанного Закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, были в полной мере соблюдены. Предоставление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Нарушений закона при предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности допущено не было. В материалах такие постановления имеются. Ссылка на отсутствие реквизитов исходящих и входящих штампов, на наличие в представленных материалах рапорта, а не сообщения и на то, что в акте вручения денежных средств указано о фотосъемке, тогда как к акту приобщена ксерокопия денежной купюры, не свидетельствует о незаконности постановления о производстве ОРМ и действий лиц при его исполнении. Доводы об отсутствии полномочий у лица, которым было вынесено постановление, являются несостоятельными, поскольку оно утверждено руководителем органа осуществляющего оперативно- розыскную деятельность, как это указано в законе. К тому же обязательного удостоверения постановления гербовой печатью, законом не предусмотрено.

Доводы жалобы о наличии противоречий в показаниях свидетеля Б. и И. относительно момента достижения договоренности на сбыт наркотических средств не основаны на материалах дела. Как следует из показаний И., он ранее приобретал у Башлыкова наркотическое средство, поэтому согласившись участвовать в проверочной закупке, позвонил Башлыкову по телефону и в ходе разговора завуалировано договорился о приобретении наркотического средства. Свидетель Б. показал, что поскольку между Башлыковым и И. был договор о том, что последний может звонить без проблем по поводу приобретения наркотических средств, ДД.ММ.ГГ по телефону они договорились о совершении сделки. Приведенные показания свидетельствуют о том, что И., участвуя в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве закупщика наркотических средств, договаривался о встрече с Башлыковым по телефону.

При этом каких либо существенных противоречий в показаниях свидетелей, которые были положены в основу приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Заключение портретной экспертизы о невозможности установить принадлежность Башлыкову лица на видеозаписи, не ставит под сомнение выводы суда, которые основаны на совокупности исследованных по делу доказательств, приведенных в приговоре.

Доводы о применении к свидетелям Ш., Л., М. недозволенных методов, о недобровольном характере их показаний в ходе предварительного следствия, рассматривались судом первой инстанции и оценены критически по основаниям, подробно изложенным в приговоре, не согласиться с выводами суда в данной части оснований не имеется.

Доводы о том, что автором протоколов допроса свидетелей является лицо, владеющее юридическим подстилем официально стиля речи во внимание не принимаются, поскольку протоколы со слов допрашиваемого лица, в соответствии со ст.166 УПК РФ составлялись следователем.

Доводы жалобы о необоснованном признании недопустимыми доказательствами заключения специалистов оснований для отмены приговора не содержат, выводы суда о фактических обстоятельствах дела и о виновности осужденного указанные заключения не опровергают.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о допросе осужденного и свидетелей с использованием технического средства полиграф, поскольку заключения по результатам проведенных психофизиологических исследований, имеющих своей целью выработку и проверку следственных версий, не относятся к доказательствам согласно ст.74 УПК РФ. При таких обстоятельствах ссылка на нарушение права на защиту является несостоятельной.

С доводами о необоснованном отклонении судом ходатайств стороны защиты о проведении судебных дактилоскопической, лингвистической и других экспертиз нельзя согласиться, поскольку необоснованных и немотивированных отказов в удовлетворении заявленных стороной защиты ходатайств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Доводы о признании недопустимым доказательством разрешение на прослушивание телефонных переговоров и проведения обыска в жилище суд апелляционной инстанции во внимание не принимает, так как указанные документы к числу доказательств не относятся. Утверждение о том, что обыск проведен не по адресу, указанному в постановлении районного суда не соответствует установленным в судебном заседании обстоятельствам, в ходе которого было установлено, что следователь обращался с ходатайством о производстве обыска в жилище Башлыкова, судьей было дано разрешение на обыск в жилище Башлыкова, который проживает в "адрес" в "адрес", где и был проведен обыск.

Таким образом, в признании недопустимыми доказательствами протокола обыска, а также экспертиз, полученных по результатам исследования изъятых при обыске предметов, записей телефонных переговоров, отказано обоснованно, поскольку не установлено нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы ставили под сомнение законность и обоснованность указанных доказательств.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания незаконными постановленные судом с учетом положений ст. 271 УПК РФ постановления от ДД.ММ.ГГ и от ДД.ММ.ГГ.

Материалы дела судом проверены полно, объективно. Необходимости в проведении дополнительных следственных действий, не имеется. Выводы суда основаны на допустимых и достоверных, согласующихся между собой доказательствах, оценка которым дана в соответствии со ст. 88 УПК РФ.

Учитывая, что осужденным были выполнены действия, непосредственно направленные на совершение преступления, ссылка в жалобе адвоката о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, поскольку отсутствуют доказательства подтверждающие проведение осужденным подготовительных действий по продаже наркотика, является несостоятельной.

Доводы на отсутствие инициативы со стороны осужденного по продаже наркотических средств; неиспользование слов, подтверждающих согласие на сделку в ходе телефонного разговора и отсутствие в деле сведений о способах установления продавца наркотиков, а также доводы жалобы осужденного о том, что при осмотре видеозаписи не был установлен факт его участия в сбыте наркотического средства, так как опознание и очная ставки не проводились, а в показаниях свидетелей отсутствует описание внешности, во внимание не принимаются, поскольку направлены на переоценку исследованных судом доказательств.

При назначении Башлыкову Д.В. наказания, судом были учтены обстоятельства, указанные в ст.60 УК РФ - характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности осужденного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Так в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал и учел состояние здоровья Башлыкова Д.В., наличие у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка и то, что он постоянно ухаживает за инвалидом. Признание иных, не указанных в ч.1 ст. 61 УК РФ обстоятельств смягчающими, в силу ч.2 приведенной нормы закона, является правом, а не обязанностью суда. Таковых судом установлено не было, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Решение суда о назначении такого вида наказания как лишение свободы, а также отсутствие оснований для применения положений ст.64 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ, в приговоре мотивировано в достаточной степени, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции. Назначенное судом наказание в виде реального лишения свободы соответствует тяжести совершенного преступления, личности осужденного и не является несправедливым.

Вместе с тем, изложенные в апелляционном представлении прокурора доводы о том, что судом неправильно применен закон и необоснованно указано на наличие в действиях Башлыкова Д.В. рецидива преступлений, который был признан отягчающим наказание обстоятельством, заслуживают внимание. Суд апелляционной инстанции находит также обоснованными содержащиеся в апелляционном преставлении доводы об изменении постановленного в отношении Башлыкова Д.В. в части назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости и обязанности суда в резолютивной части приговора решить вопрос о судьбе вещественных доказательств по делу.

Как следует из материалов дела, Башлыков Д.В. был осужден ДД.ММ.ГГ за совершении преступления, предусмотренного по ч.1 ст.112 УК РФ, которое согласно ст.15 УК РФ относится к категории небольшой тяжести и в силу п. "а" ч. 4 ст.18 УК РФ не учитывается при признании рецидива преступлений. С учетом изложенного, у суда постановившего приговор не имелось оснований для признания в связи с этой судимостью наличия в действиях Башлыкова Д.В. отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений и назначении ему по этой причине более строгого наказания. Следовательно, указание в приговоре на наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений и о назначении наказания Башлыкову Д.В. с учетом правил ч.2 ст.68 УК РФ, подлежит исключению из приговора. Наказание в связи с этим подлежит смягчению.

Кроме того, в нарушение пункта 6 части 1 статьи 308 УПК РФ в резолютивной части приговора не указан вид исправительного учреждения, в котором Башлыков Д.В. должен отбывать наказание и режим данного исправительного учреждения. Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционного представления об изменении приговора в части определения отбывания наказания Башлыкову Д.В. в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Иных оснований указанных в ст.389-15 УПК РФ, влекущих отмену приговора либо его изменение, не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Волчихинского районного суда Алтайского края от ДД.ММ.ГГ в отношении Башлыкова Д. В. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании наличия отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений и указание на применение ч.2 ст.68 УК РФ;

смягчить назначенное Башлыкову Д.В. по ст. 30 ч.3, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ наказание до 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Вещественные доказательства: оптический диск с результатами ОРМ "проверочная закупка", оптический диск с результатами ОРМ "прослушивание телефонных переговоров", конверт с информацией о соединениях с номером, находящимся в пользовании Башлыкова Д.В. хранить при уголовном деле.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора - удовлетворить, апелляционные жалобы адвоката, защитника и осужденного оставить без удовлетворения.

Председательствующий: Т.Н.Веряскина

Судьи: И.А.Пахомова

М.Л. Черкашина