Апелляционное определение СК по уголовным делам Приморского краевого суда от 17 февраля 2016 г. по делу N 22-1218/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Гуменчук С.П.,

судей : Николиной С.В. и Устименко С.М.

при секретаре Русских Я.В. ,

с участием: прокурора Дубровина С.А., адвоката Майкова Г.А. (удостоверение N, ордер N от 17 февраля 2016 года) в защиту осужденного ФИО22

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО23 по его апелляционной жалобе с дополнением

на приговор Черниговского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому

ФИО24, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в ... , гражданин РФ, холост, не работающий, судимый:

ДД.ММ.ГГГГ тем же судом по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожден ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно по постановлению Артемовского городского суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ на 1 год 3 месяца 21 день,

ДД.ММ.ГГГГ тем же судом по п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ, с применением ст.ст.79, 70 УК РФ, к 3 годам лишения свободы, освобожден по отбытию срока наказания ДД.ММ.ГГГГ

ДД.ММ.ГГГГ Спасским районным судом Приморского края по ч.1 ст. 228 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию наказания ( ДД.ММ.ГГГГ),

осужден по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

Окончательное наказание назначено на основании ч.3 ст. 69

УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока наказания с ДД.ММ.ГГГГ (взят под стражу в зале суда).

Заслушав доклад судьи Устименко С.М., выступление адвоката Майкова Г.А., поддержавшего доводы апелляционной жалобы с дополнением об отмене приговора как незаконного и необоснованного; мнение прокурора Дубровина С.А., полагавшего необходимым приговор изменить со смягчением наказания, судебная коллегия

установила:

ФИО26 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой ... в виде смеси табака с гашишным маслом в значительном размере, изъятого в ходе ОРМ "Проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ; а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства того же вида массой ... в значительном размере, со дня изготовления ДД.ММ.ГГГГ до момента изъятия в ходе обыска, проведенного ДД.ММ.ГГГГ по месту его жительства в ... , при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО27 вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционной жалобе с дополнением осужденный просит отменить приговор, а дело направить на новое рассмотрение, ссылаясь на нарушения материального и процессуального права при его постановлении.

Считает приговор незаконным и необоснованным, государственным обвинителем не представлено достаточных доказательств виновности; а следствие, используя его психическое состояние, обманом и запугиванием, добилось от него явки с повинной, свои показания подписал, не читая.

По эпизоду вменения хранения наркотического средства полагает, что судом не учтены значимые обстоятельства, а именно: в доме, принадлежащем на праве собственности другому лицу, он проживал временно, туда периодически приходили и уходили люди, дверь не запиралась на замок, доступ в дом был свободный. Судом неправильно установлены обстоятельства преступлений, что повлекло нарушение его прав и законных интересов.

Стороной обвинения возражения на апелляционную жалобу с дополнением не принесены.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнением, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из дела и установлено в приговоре, ФИО28 ДД.ММ.ГГГГ, находясь по месту жительства в "адрес" в период времени с ... , реализуя преступный умысел на незаконный сбыт ранее изготовленного им наркотического средства в виде масла каннабиса в смеси с табаком массой ... в значительном размере, продал его за ... гражданину под псевдонимом ... действовавшему в ходе ОРМ "Проверочная закупка".

В этой части его действия квалифицированы по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

По обстоятельствам незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в значительном размере (ч.1 ст. 228 УК РФ) судом с достоверностью установлено, что ФИО29 ДД.ММ.ГГГГ, обнаружив куст конопли и изготовив наркотическое средство в виде масла каннабиса в смеси с табаком, перенес его к месту жительства по указанному выше адресу и, спрятав в отверстии пола прихожей (кухни), хранил для собственного потребления до ДД.ММ.ГГГГ, когда оно было обнаружено в этом месте в ходе обыска и изъято массой ...

Выводы суда о причастности ФИО30 к преступлениям и виновности основаны на его показаниях, данных в качестве подозреваемого и обвиняемого и оглашенных в судебном заседании в порядке п.1 ч.1 ст. 276 УПК РФ, согласно которым часть изготовленного им ранее наркотического средства он продал ДД.ММ.ГГГГ незнакомому парню, а часть оставил для себя, хранил в месте, откуда оно было изъято в ходе обыска ... показаниях свидетеля под псевдонимом " ... подтвердившего в судебном заседании обстоятельства приобретения им в ходе ОРМ "Проверочная закупка" наркотического средства у ранее незнакомого ему ФИО31 с использованием аудиозаписывающего устройства; свидетелей ФИО32 ФИО33 ФИО34 и ФИО35., участвовавших при проведении названного ОРМ с отражением происходящего в составляемых актах осмотра; свидетелей ФИО36 ФИО37. и ФИО38 по обстоятельствам обыска по месту жительства виновного; свидетелей ФИО39 и ФИО40 в присутствии которых ФИО41 принес явку с повинной, при этом велась видеозапись, о чем последний предупреждался; свидетелей ФИО42 и ФИО43 - понятых при опознании ФИО44 мужчиной, представившемся как " ... в условиях, исключающих его визуальное наблюдение; свидетелей ФИО45 и ФИО46 - понятых при проверке показаний на месте с участием ФИО47 которые подтвердили, что последний добровольно указал место в районе заброшенной фермы в ... от его дома, где обнаружил коноплю, и пояснил, что там же изготовил "химку", часть из которой впоследствии продал за ... а остатки обнаружены и изъяты в ходе обыска; сведениях, содержащихся в материалах ОРМ, протоколах явки ФИО48 с повинной, проверки показаний на месте с его участием, с участием свидетелей ФИО49 ФИО50 ФИО51 опознания; обыска; осмотра вещественных доказательств; выводах судебно-химических экспертиз относительно вида и размеров наркотических средств; а также заключения судебно-психиатрической экспертизы в отношении ФИО52 как субъекта уголовной ответственности.

Проанализировав надлежащим образом все исследованные доказательства, суд первой инстанции обоснованно критически оценил показания ФИО53 в судебном заседании, что на предварительном следствии он себя оговорил, обнаруженное в ходе обыска наркотическое средство ему не принадлежит, в протоколе допроса показания написаны не с его слов, подписал протокол, т.к. боялся, что возьмут под стражу, адвоката не было, явку с повинной написал по просьбе следователя; опровергнув эти утверждения совокупностью перечисленных выше доказательств, каждое из которых отвечает требованиям относимости, допустимости и достоверности.

У судебной коллегии нет оснований не соглашаться с этими выводами, обстоятельства дела установлены полно и всесторонне, действия осужденного по каждому эпизоду обвинения квалифицированы верно, выводы о значительном размере наркотических средств соответствуют утвержденному Постановлением Правительства РФ N 1002 от 01 октября 2012 года.

Доводы апелляционной жалобы с дополнением о недостаточности доказательств обвинения необоснованны. Утверждение осужденного о понуждении в ходе предварительного следствия к даче показаний, истребовании явки с повинной, оговоре себя в совершении преступлений безосновательно. Под стражей до постановления приговора он не содержался, в ходе предварительного следствия не заявлял об оказании на него незаконного воздействия; все следственные и процессуальные действия с его участием проведены в присутствии защитников, протоколы подписаны, при этом каких-либо заявлений не поступило. Данных о нарушении права на защиту не имеется.

ФИО54 не отрицал, что фактически проживал в "адрес", где в ходе обыска на основании постановления Уссурийского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ (право собственности на квартиру не зарегистрировано) обнаружено и изъято наркотическое средство. Ссылки осужденного на то, что это наркотическое средство оставлено другим лицом, а он не знал об этом, не убедительны.

Вопреки его утверждению, обстоятельства совершенных преступлений установлены с достаточной полнотой и подтверждены в полной мере доказательствами, представленными стороной обвинения, сомнений в их допустимости не возникает.

Мера наказания по каждому преступлению определена соразмерно содеянному и данным о личности виновного.

В качестве отягчающего обстоятельства учтено наличие в действиях ФИО55 особо опасного рецидива преступлений, что соответствует положениям п. "б" ч.3 ст. 18 УК РФ, поскольку им совершено особо тяжкое преступление (ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ) при наличии двух судимостей за совершение тяжких преступлений по приговорам Черниговского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ.

Смягчающими наказание обстоятельствами признаны явка с повинной и состояние здоровья ФИО56

С учетом наличия отягчающего обстоятельства, положения ч.6 ст. 15 УК РФ (об изменении категории преступления) и ч.1 ст. 62 УК РФ (при наличии явки с повинной) не применимы. Оснований для назначения наказания по правилам ст. 64 УК РФ не установлено.

Срок наказания по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ определен минимальный в рамках санкции уголовного закона, не превышает пределов, предусмотренных ч.3 ст. 66 УК РФ (за покушение на преступление - не более 3/4 от максимального-15 лет лишения свободы, т.е. не более 11 лет 3 месяцев).

Выводы суда о назначении наказания в виде реального лишения свободы мотивированы, местом его отбывания обоснованно назначена исправительная колония особого режима, что соответствует требованиям п. "г" ч.1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции окончательное наказание ошибочно назначено на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, поскольку в совокупность преступлений входит покушение на особо тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести, а, значит, применимы положения ч.2 ст. 69 УК РФ.

Соответственно этому, приговор подлежит изменению: указание о применении положений ч.3 ст. 69 УК РФ необходимо исключить; назначить окончательное наказание на основании ч.2 ст. 69 УК РФ, снизив срок лишения свободы.

Иных нарушений, влекущих отмену, либо изменение приговора по другим основаниям, не допущено.

С учетом изменения приговора в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении окончательного наказания, апелляционная жалоба осужденного с дополнением удовлетворяется частично.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Черниговского районного суда Приморского края от 11 декабря 2015 года в отношении ФИО57 изменить.

Исключить указание о применении положений ч.3 ст. 69 УК РФ при назначении окончательного наказания.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1; ч.1 ст. 228 УК РФ, окончательно назначить 8 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО58 с дополнением удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном главами 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий С.П. Гуменчук

Судьи: С.В. Николина

С.М.Устименко

Справка: осужденный ФИО59 содержится в ФКУ СИЗО-2 ГУФСИН Росси по Приморскому краю, г. Уссурийск Приморского края.