Апелляционное определение СК по уголовным делам Приморского краевого суда от 10 февраля 2016 г. по делу N 22-632/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Гуменчук С.П.

судей: Хроминой Н.Ю., Николиной С.В.

при секретаре ФИО6

рассмотрела в открытом судебном заседании:

апелляционную жалобу с дополнениями осужденного ФИО1, апелляционную жалобу с дополнением адвоката ФИО9, поданную в защиту осужденного ФИО1

на приговор Дальнереченского районного суда Приморского края от 21 мая 2015 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, гражданин РФ, имеющий средне - специальное образование, военнообязанный, женатый, не имеющий детей, работающий дежурным изолятора временного содержания МО МВД РФ "Дальнереченский", зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", военный городок "Графское", "адрес" (в настоящее время дому присвоен адрес "адрес"), ранее не судимый

осужден: по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств с банковской карты ФИО3) к 3 годам лишения свободы без ограничения свободы; по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения мобильного телефона "Айфон") к 3 годам лишения свободы без ограничения свободы; по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по ч. 2 ст. 325 УК РФ к 5 месяцам исправительных работ с удержанием 5 % заработка в доход государства.

Освобожден от наказания, назначенного по ч. 2 ст. 325 УК РФ, в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 159, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, окончательно назначено 8 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на

постановление Дальнереченского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО1 по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 159 УК РФ.

апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на

постановление Дальнереченского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ об оставлении без удовлетворения ходатайства осужденного о возвращении уголовного дела прокурору.

апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на

постановление Дальнереченского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ об оставлении без удовлетворения ходатайств осужденного о назначении почерковедческой экспертизы.

апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на

постановление Дальнереченского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ об оставлении без удовлетворения ходатайства осужденного о назначении видеотехнической экспертизы видеозаписи.

Заслушав доклад судьи Хроминой Н.Ю., пояснения защитника адвоката ФИО9, поддержавшего доводы апелляционных жалоб и просивших приговор и постановления отменить, мнение прокурора ФИО7, полагавшего приговор изменить, исключить из осуждения ФИО1 по ст. 161 ч.2 п."г" УК РФ квалифицирующий признак "с применением насилия не опасного для жизни и здоровья" и снизить наказание, в остальной части апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден:

за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину. Преступление совершенно путем злоупотребления доверием потерпевшего ФИО3 и завладением его банковской карты N, хищение средств произошло в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в банкомате ... расположенном по адресу "адрес" в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в банкомате ... ", расположенном по адресу "адрес";

за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину. Преступление совершенно ДД.ММ.ГГГГ в период с 08 до 22 часов в магазине " ... " по адресу: "адрес", где ФИО3, введенный в заблуждение действиями осужденного в целях приобретения для последнего телефона марки "IPhone", заключил с ЗАО " ФИО2" кредитный договор N от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 33296,46 руб. и впоследствии передал телефон марки "IPhone" осужденному;

за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное в крупном размере. Преступление совершенно ДД.ММ.ГГГГ по адресу "адрес", путем подписания договора мены, согласно которому ФИО3 передал в собственность ФИО8 - матери ФИО1, непосвященной в преступный умысел осужденного, квартиру, расположенную по адресу "адрес", взамен приобрел право собственности на квартиру, распложенную по адресу "адрес";

за похищение у гражданина паспорта и другого важного личного документа. Преступление совершенно в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ,

за грабеж, т.е. открытое хищение чужого имущество, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья и с угрозой применения такого насилия. Преступление совершенно в период с 10 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ по 14 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ.

Все преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершенных преступлениях не признал.

В ходе рассмотрения уголовного дела, Дальнереченским районным судом "адрес", были вынесены постановления, а именно:

ДД.ММ.ГГГГ о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО1 по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 159 УК РФ.

ДД.ММ.ГГГГ об оставлении без удовлетворения ходатайства ФИО1 о возвращении уголовного дела прокурору.

ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ об оставлении без удовлетворения ходатайства ФИО1 о назначении почерковедческой экспертизы.

ДД.ММ.ГГГГ об оставлении без удовлетворения ходатайства ФИО1 о назначении видеотехнической экспертизы видеозаписи.

В

апелляционной жалобе с дополнением адвокат ФИО9 просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному заседанию.

Не согласен с осуждением по преступлению связанному с заключением договора мены квартиры по адресу: "адрес", поскольку ФИО1 не является стороной по сделке, которая была заключена непосредственно между ФИО3 и матерью ФИО10 - ФИО8

Полагает, что отсутствие у ФИО1 корыстного умысла, подтверждается показаниями ФИО8, которая поясняла, что основанием для заключения договора мены явилось обращение к ней ФИО3, при этом сделку она совершила самостоятельно, сын к ней никакого отношения не имел.

Указывает, что в соответствии с ГК РФ при регистрации

сделки ФИО3 мог настоять на своих условиях, мог сообщить государственному регистратору о понуждении его к заключению договора, потребовать у Шипициной заключить договор мены с доплатой разницы в стоимости объектов недвижимости, а так же обратиться в суд с исковым заявлением о признании сделки недействительной, поскольку полагал, что она совершена под влиянием заблуждения и обмана, однако ни одним из своих прав не воспользовался, даже после возбуждении уголовного дела.

Считает, что по данному преступлению ФИО1 предъявлено обвинение по инициативе следствия.

Не согласен с выводом следствия о рыночной стоимости квартиры по "адрес" комнаты по "адрес", и размере причинённого ущерба, поскольку они сделаны на основании двух консультативных отчётов об определении стоимости объектов недвижимости N от 8 - ДД.ММ.ГГГГ и N от 8- ДД.ММ.ГГГГ. Данные отчеты выполнены с нарушением федеральных ФИО4 оценки, т.к. оценщик при проведении оценки не может использовать информацию о событиях произошедших после даты оценки. Вместе с тем указывает, что используются сведения о стоимости жилья на момент оценки в феврале 2013 года, хотя сделка по продаже квартиры по "адрес" совершена ДД.ММ.ГГГГ, а договор мены данной квартиры заключен ДД.ММ.ГГГГ, а так же к отчётам не приложены источники доступной информации об аналогичных, объектах недвижимости.

Полагает, что не проведение по делу судебной экспертизы, с целью установления рыночной стоимости квартиры по "адрес" комнаты по "адрес" лишило сторону защиты возможности задавать вопросы эксперту, в связи с чем ограничило в праве на защиту.

Указывает, что в преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 325 УК РФ отсутствует объективная сторона, т.к. согласно показаниям потерпевшего ФИО3 паспорт и другие личные документы он сам отдавал ФИО8 на хранение, ещё до начала оформления документов на квартиру, а в случае надобности он их спрашивал и брал. Из протокола очной ставки между ФИО8 и ФИО3, так же следует, что потерпевший сам добровольно передал документы на хранение.

Ссылается, что по факту хищения денежных средств с банковской карты ФИО3, телефона "I Phone", а также открытого хищения телефона "Motorola" и МП-З плейера в основу обвинительного приговора положены показания потерпевшего, которые являются недостоверными.

Приводит показания свидетеля ФИО11 в судебном заседании, из которых следует, что телефон "Motorola" он брал у ФИО3 сам и ФИО1 не мог его похитить у последнего. Данный телефон он отдал во временное пользование своему знакомому Викторманову.

Указывает, что показания ФИО11, в части пользования и передачи телефона "Моторолла" сотрудникам полиции, подтверждаются показаниями Викторманова.

Не согласен с выводом суда о том, что к данным показаниям суд отнесся критически, поскольку ФИО11 и ФИО12 в дружеских отношениях не были, ранее не общались и оснований помогать осужденному у ФИО11 не имеется. Кроме того, полагает, что отсутствие обращения Кудрявцева с жалобой на действия сотрудников полиции не указывает на отсутствие противоправных действий с их стороны.

Указывает, что его подзащитный отрицает факт совершения как насильственных действий в отношении ФИО3, так и хищения у него телефона и МП -3 плеера с колонкой, в обоснование в жалобе воспроизводит показания потерпевшего и подсудимого.

Ссылается, что в судебном заседании ФИО1 указывал, что телефон "Моторолла", осмотренный в суде принадлежит ему. До начала его осмотра осужденный указал на индивидуальные признаки телефона, что подт верждает доводы осужденного, что этот телефон принадлежит ему. Так же осужденный пояснял, что колонку Нокия и МП-3 плеер он обнаружил в салоне своей автомашины, хранил их дома, надеясь, что хозяин в последствии обратится к нему.

Кроме того ссылается, что из показаний ФИО3 в суде следует, что ФИО1совершил в отношении него насилие, которое не было связано с завладением имуществом, поскольку он утверждал, что осужденный его избил за невыполнение требований о трудоустройстве, и, нанося удары, ФИО1 требовал чтобы впредь, он делал то что он ему говорит. Так же со слов потерпевшего следует, что завладение его телефоном и МП-3 плеером с колонкой, произошло уже в городе и при этом никакого насилия со стороны ФИО1 не было, а последний обещал позднее вернуть эти вещи.

С учетом приведенных доводов, полагает, что даже основываясь на показаниях потерпевшего, раз насилие не связано с завладением имуществом, суд неправильно квалифицировал действия осужденного по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, т.е. состав данного преступления в его действиях отсутствует.

Полагает, что суд не принял во внимание доводы подсудимого и защиты о том, что как вещественное доказательство телефон "I Phone" не был осмотрен в суде, поскольку потерпевший его утратил. Однако, в протоколе осмотра места происшествия указано, что у осужденного изъяты телефоны "I Phone 4S" и Самсунг, а в обвинительном заключении указано, что у ФИО3 был похищен телефон "I Phone" модели "А1387". Данное противоречие судом не устранено, при этом суд признал ФИО1 виновным в совершении хищения телефона "Айфон", не указав его марку.

Не согласен с тем, что суд отнесся критически к показаниям ФИО1 по факту того, что ему банковскую карту " ... ", принадлежащую ФИО3, подбросили. В суде не исследовалась видеозапись с камеры наблюдения банкомата, установленного в "адрес", в связи с невозможностью её воспроизвести. Таким образом полагает, что доказательство совершения мошенничества не исследовано в суде. Однако в основу обвинения положен протокол осмотра вещественных доказательств с участием потерпевшего, который утверждал, что увидел ФИО1 возле банкомата. Считает, что стороны и суд были лишены возможности дать оценку данным доводам, осмотрев вещественное доказательство путём просмотра видеозаписи.

В апелляционной жалобе на постановление суда о прекращении уголовного дела осужденный ФИО1просит постановление отменить в части оснований его прекращения по п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием события преступления, а не состава преступления, поскольку деньги не принадлежали Самохину.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительных) на приговор осужденный ФИО1 просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

Указывает, что судом нарушен срок вручения ему копии приговора, что нарушает его права.

Не согласен с квалификацией его действий по ст. 161 ч.2 п."г" УК РФ, поскольку потерпевший ФИО3 давал показания, что ФИО1 насилие к нему не применял, и не угрожал применением насилия в момент фактического изъятия имущества, а также обещал вернуть это имущество вечером того же дня. Полагает, что суд мог по данному преступлению квалифицировать его действия по ст. 330 ч.1 УК РФ.

Полагает, что судом не устранены противоречия в доказательствах, подтверждающих время совершения преступления, предусмотренного ст. 161 ч.2 УК РФ, т.к. в заявлении потерпевший указал время совершения преступления ДД.ММ.ГГГГ, а в предъявленном обвинении указан период с 10 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ по 14 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ.

В указанное в приговоре время он не мог совершить преступление, предусмотренное ст. 161 ч.2 УК РФ, т.к. в данный период находился на службе, что подтверждается ответом МО МВД "Дальнереченский", где указано, что 02,06,10, ДД.ММ.ГГГГ находился на дежурстве. Однако, судом не дана оценка данному документу.

Указывает, что во вводной части приговора неверно указана дата получения им копии обвинительного заключения ДД.ММ.ГГГГ, поскольку обвинительное заключение было утверждено прокурором только ДД.ММ.ГГГГ Следовательно, он копию обвинительного заключения не получал. Данное нарушение является основанием к возвращению уголовного дела прокурору.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие его причастность к совершению преступления, предусмотренного ст. 159 ч.3 УК РФ. Обвинение построено только на недостоверных показаниях потерпевшего ФИО3. Однако, ФИО32 денежные средства в сумме 425000 рублей не получал. В деле отсутствуют доказательства, подтверждающие, что он злоупотребил доверием ФИО3, ввел его в заблуждение, после чего потерпевший заключил договор мены с матерью осужденного.

Считает, что приговор основан на недостоверных доказательствах, в частности консультативный отчет об определении стоимости квартиры в "адрес", поскольку из текста заключения следует, что стоимость 1 кв.м. жилья в 2012 г. составляла 40000-45000рублей, следовательно, стоимость квартиры размером 17 кв.м. должна составлять от 680000руб. до 765000 руб. Однако, в отчете стоимость квартиры указана 300000 рублей. Данное противоречие судом не было устранено. Кроме того согласно справке администрации Дальнеренского городского округа стоимость 1 кв.м. жилья в "адрес" в 2012 г. составляла от 34500 руб. до 35700 руб.

Полагает, что суд неверно квалифицировал его действия по ст. 159 ч.2 УК РФ по факту хищения денежных средств с карты ФИО3, т.к. денежные средства снимались посредством банкомата, что в соответствии с Постановлением Пленума от 27.12.2007г. N п.13 не образует состав указанного преступления, а имеется состав, предусмотренный ст. 158 УК РФ. Таким образом, суд не установилспособ совершения преступления.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ФИО3, введенный подсудимым в заблуждение, заключил с ... " кредитный договор на сумму 33296,46 руб. и приобрел на эти средства в магазине телефон АЙФОН модели "А1387", который в последующем передал подсудимому. Таким образом считает, что суд необоснованно пришел к выводу, что действиями подсудимого ФИО3 причинен ущерб в размере 33296,46 руб., т.к. фактически не установлен размер причиненного преступлением вреда.

В приговоре судом по преступлениям, предусмотренным ст. ст. 159 ч.3, 325 ч.2 УК РФ указано место совершения преступлений "адрес", без указания конкретного адреса, т.е. фактически не установлено место совершения преступлений.

Суд в приговоре в нарушение требований ст. 88 УПК РФ не дал оценку доказательствам и доводам защиты:

показаниям свидетелей ФИО13 и ФИО14, оглашенных в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ;

показаниям свидетеля Викторманова, оглашенных ДД.ММ.ГГГГ, показаниям ФИО3, данных в ходе очной ставки между обвиняемым и потерпевшим, из которых следует, что ФИО32 не применял насилие к потерпевшему и не угрожал ему физическим насилием;

доводам защиты о том, что согласно протоколу осмотра (л.д.94-103,т.1) был изъят телефон обвиняемого марки "IPHON" модели 4S черного цвета по бокам серебристого металлического цвета, а у потерпевшего был похищен совсем другой телефон марки "IPHON" модели "А1387" в черном корпусе;

до осмотра вещественного доказательства телефона "Моторола" обвиняемый в ходатайстве указал все индивидуальные признаки своего телефона "Моторола", а при осмотре телефона признал его как свой телефон;

заявлению ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ о том, что требований материального характера не заявлял и не заявляет.

Судом в ходе судебного разбирательства не были рассмотрены по существу его ходатайства: от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ "Об исключении доказательств", от ДД.ММ.ГГГГ "О запросе и исследовании регистрационных документов", о вызове понятых и ФИО15 для допроса, чем нарушены его права на защиту.

Просит оправдать его по ст. 159 ч.3 УК РФ.

Полагает, что находился под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ незаконно, т.к. являлся невиновным.

Суд в нарушение ст. 56 УК РФ назначил наказание по ст. 159 ч.2 УК РФ в виде лишения свободы, но не обсудил назначение альтернативного наказания при отсутствии отягчающих обстоятельств. Полагает, что судом необоснованно назначено ему наказание за преступления средней тяжести в виде лишения свободы, что оказало существенное влияние на назначение наказания по совокупности преступлений.

Судом в приговоре не разрешена судьба вещественного доказательства - его автомашины, на которую в ходе предварительного следствия был наложен арест.

Не согласен, с решением суда об уничтожении пластиковых банковских карт, тетради, расписки Бондарчука, принадлежащих ему. Кроме того, он является владельцем сотового телефона "Самсунг", который должен быть возвращен ему.

Полагает, что председательствующим судьей Бондарь Н.В. были совершены действия, грубо нарушающие дисциплину уголовного судопроизводства, а именно нарушены нормы Конституции РФ и УПК РФ:

так в приговоре указано, что его вина также подтверждается протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.27-37,т.5), что свидетельствует о формальном прочтении данного документа и не исследовании самого доказательства компакт-диска - путем просмотра в судебном заседании;

в приговоре судом не приняты решения по заявленным им ходатайствам;

суд использует фальсифицированные доказательства, поскольку подпись следователя не соответствует фактической. Однако, суд не обладая специальными познаниями в сфере почерковедческой экспертизы, отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы.

полагает, что фактически в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ не было рассмотрено по существу его ходатайство, а суд только приобщил к делу текст ходатайства, т.е. суд отказал ему в реализации права на защиту путем заявления ходатайств. В связи с чем полагает, что фактически не было окончено исследование доказательств стороны защиты и соответственно не могло быть окончено судебное следствие. Однако, суд несмотря на не рассмотрение всех ходатайств окончил судебное следствие и перешел к следующим стадиям судебного разбирательства. Таким образом, обвиняемый был лишен возможности подготовиться к прениям и последнему слову.

Полагает, что в ходе апелляционного рассмотрения дела невозможно будет восполнить и восстановить нарушенные права, что возможно только при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Полагает, что судом необоснованно отказано в проведении почерковедческой экспертизы в отношении подписи следователя в запросах от ДД.ММ.ГГГГ о проведении оценки квартир. Данное решение суда влечет односторонность рассмотрения уголовного дела, затруднило его доступ к правосудию, лишило в полной мере воспользоваться принципом презумпции невиновности. Полагает, что отказывая в ходатайстве, суд вышел за рамки своих полномочий, т.к. подделка подписи очевидна. Просит отменить постановления от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в назначении почерковедческой экспертизы.

Полагает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении видео - технической экспертизы компакт-диска и положил в основу приговора данное вещественное доказательство. Просит отменить постановление от ДД.ММ.ГГГГ, как незаконное, необоснованное и имеющее противоречия. Считает, что суд проявил заинтересованность в исходе дела, препятствуя ему в проведении экспертизы доказательства.

В дополнительной апелляционной жалобе на постановление Дальнереченского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ. об отказе в ходатайстве осужденного о возврате дела прокурору осужденный просит постановление отменить, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что были нарушены его права при выполнении требований ст. ст. 217, 218 УПК РФ. В протоколе об ознакомлении с материалами дела следователь указал, что ФИО32 от подписи отказался. Данный факт якобы подтвержден подписями понятых, но при этом не указаны ФИО данных лиц. Кроме того, время окончания ознакомления с материалами дела, указанное в протоколе, противоречит справке, выданной начальником ИВС МО МВД РФ "Дальнереченский". Полагает, что протокол составлен в нарушение п.п. 1,3 ч.3 ст. 166 УПК РФ, ст. 218 УПК РФ.

Возражения на апелляционные жалобы не поступили.

Проверив материалы дела, выслушав мнения сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В основу приговора положены доказательства, полученные с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и исследованные в судебном заседании, в связи с чем доводы осужденного и защиты об обратном судебная коллегия находит несостоятельными.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87,88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Анализ, положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены судом в приговоре, при этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими, поэтому доводы апелляционных жалоб о том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на предположениях, несостоятельны.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении мошенничества по факту хищения денежных средств с банковской карты ФИО3 основан на доказательствах, которым в приговоре дана надлежащая оценка, в частности на показаниях потерпевшего, из которых следует, что в январе 2012 г, ему была оформлена пластиковая карта, на которую перечисляли пособие по безработице в размере 27000 - 30000 руб. в месяц. С ДД.ММ.ГГГГ на его счет стали поступать деньги. Эту карту он передал ФИО1, который говорил, что он должен деньги за проживание в его квартире, а также должен деньги ФИО16 и ФИО17 Потерпевший говорил, что сам будет снимать деньги с карты и рассчитываться. Однако ФИО1 сказал, что не верит ему, что он может куда-нибудь уехать, чего нельзя допустить из-за предстоящей сделки купли-продажи квартиры по "адрес" ФИО1 говорил, что будет снимать деньги и давать ФИО3 на проживание. Он доверял ФИО32, т.к. он был сотрудником полиции, поэтому отдал ему карту и сообщил пин-код. С апреля 2012 г. деньги с карты регулярно снимал ФИО1 В мае, июне, июле 2012 г. ФИО1 давал ему деньги - 5000 руб., 5000 руб., 3000 руб., а также три раза по четыре с лишним тысячи рублей, чтобы заплатить кредит за "Айфон". Ежемесячно ФИО1 давал ему небольшие суммы денег на еду и одежду.

Показания потерпевшего полностью согласуются с показаниями свидетелей ФИО11, ФИО16 и иными доказательствами: протоколом обыска, проведенного ДД.ММ.ГГГГ, где среди вещей ФИО1 обнаружена банковская карта на имя ФИО3, отчетом по счету на имя ФИО3 с его банковской карты, где указаны даты снятия денежных средств с карты в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также общая сумма 71000 рублей, протоколом осмотра компакт-диска с видеозаписями, представленными ОАО " ... " "адрес", из которого следует, что в присутствии понятых была просмотрена видеозапись и ФИО3 опознал в мужчине, совершавшем операции по снятию денежных средств в банкоматах, ФИО1

Доводы стороны защиты и осужденного в части того, что судом в основу приговора положено недопустимое доказательство - протокол обыска, а также довод о том, что банковскую карту на имя ФИО3 осужденному подбросили, были тщательно проверены и обоснованно, отвергнуты как несостоятельные, по мотивам, подробно изложенным в приговоре, с чем соглашается и судебная коллегия.

Доводы осужденного и адвоката о недопустимости доказательства - компакт-диска, т.к. он не просматривался в судебном заседании и достоверность видеозаписи судом не проверялась, несостоятельны, поскольку как это следует из протокола судебного заседания просмотр записи на диске не состоялся по техническим причинам, а вышеуказанные доводы опровергаются исследованным судом первой инстанции протоколом осмотра диска с видеозаписью камер видеонаблюдения банкоматов. Данная видеозапись в ходе предварительного следствия была просмотрена в присутствии понятых и потерпевшего. Последний при просмотре видеозаписи в мужчине, снимавшего денежные средства в банкомате опознал ФИО1. Кроме того, время снятия денежных средств, зафиксированное на видеозаписи, совпадает со временем по движению денежных средств (снятие), указанных в отчете по счету ОАО ... , именно с карты ФИО3

Данная судом первой инстанции квалификация указанного преступления является правильной.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного о неправильной квалификации его действий в соответствии с п.13 Постановления Пленума ВС РФ N от 27.12.2007г. "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", поскольку в данном случае речь идет о хищение чужих денежных средств, находящихся на счетах в ФИО2, путем использования похищенной или поддельной кредитной либо расчетной карты.

Однако, как установлено судом первой инстанции, ФИО1 воспользовавшись доверием ФИО3, создал у последнего ошибочное представление о том, что потерпевший якобы должен денежные средства ФИО16 за поврежденное имущество, ФИО17 за общее покровительство от преступных и иных посягательств, осужденному за проживание в его квартире, после чего банковская карта была передана осужденному потерпевшим. В указанный период времени осужденный периодически снимал с банковской карты потерпевшего денежные средства, частично используя их для личных нужд, а частично отдавал потерпевшему. Так установлено, что ФИО1 с банковской карты снял 71000 рублей, а потерпевшему передал только 26000 рублей, т.е. путем злоупотребления доверием похитил у потерпевшего денежные средства в сумме 45000 рублей. Соответственно его действия по данному преступлению правильно квалифицированы по ст. 159 ч.2 УК РФ.

Совершение ФИО1 мошенничества по факту хищения денежных средств в сумме 425000 рублей, вопреки доводам апелляционных жалоб, подтверждается показаниями потерпевшего ФИО3, из которых следует, что как сирота он получил жилищный сертификат на сумму 1138500 руб. и купил квартиру, принадлежащую матери ФИО1, расположенную в "адрес", в которой прожил около месяца. Примерно в мае - июне 2012 г. ФИО1 приехал к нему и стал угрожать, что "спортсмены" заберут у него квартиру и мебель за то, что он не отдает долги. В действительности он никому ничего не был должен, ни с кем из "спортсменов" не встречался, лично ему никто никаких требований и угроз не высказывал. Затем ФИО1 сказал, что нужно обменять квартиру по "адрес"1 на комнату по "адрес", которую он купит за 200000 руб. Обмен был неравнозначный, он понимал, что однокомнатная квартира стоит дороже комнаты, но, испугавшись угроз ФИО1 про "спортсменов", согласился на этот обмен. ДД.ММ.ГГГГ он заключил договор мены с ФИО8, А. - матерью ФИО1 Подсудимый обещал ему сделать доплату, но деньги не заплатил.

Аналогичные показания потерпевший давал на очных ставках с ФИО1 (л.д.233-236,т.2) и его матерью - ФИО8 (л.д.241-246, т.2).

Кроме показаний потерпевшего виновность осужденного подтверждена показаниями свидетелей ФИО18, ФИО19, ФИО20, копией договора купли - продажи квартиры в "адрес", кВ.1 (л.д.129,т.1), копией договора мены квартиры в "адрес" в "адрес")л.д.132,т.1), консультативными отчетами о стоимости указанных квартир (л.д.127-188, л.д.194-250, т.4), протоколом выемки ключей у ФИО8 (л.д.102-105,т.3).

Доводы осужденного и его защитника о том, что он не совершал данное преступление, об отсутствии у него корыстного умысла, что следствием не установлено место совершения преступления, тщательно проверены судом и опровергнуты как несостоятельные и опровергнутые материалами дела.

Судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб, на основании совокупности исследованных доказательств установлено, что ФИО1 путем злоупотребления доверием ввел ФИО3 в заблуждение по поводу того, что он должен деньги и за это у него могут забрать квартиру. ФИО3 как в суде первой инстанции так и в ходе предварительного следствия неоднократно утверждал, что вынужден был согласиться на обмен квартиры, т.к. боялся "угроз ФИО1 про "спортсменов".

Доводы защитника о том, что потерпевший не воспользовался своими правами при заключении сделки по обмену квартир, а также не обратился в суд о признании сделки недействительной, не могут свидетельствовать об отсутствии состава преступления, предусмотренного ст. 159 ч.3 УК РФ, а также об отсутствии виновности ФИО1 в указанном преступлении.

Вопреки доводам апелляционных жалоб стоимость квартир подтверждена допустимыми и достоверными доказательствами - консультативными отчетами специалистов. Данные документы составлены в соответствии с нормами действующего законодательства, уполномоченными специалистами, квалификация которых подтверждена соответствующими документами.

Кроме исследования в судебном заседании указанных консультативных отчетов, по ходатайству подсудимого были оглашены показания специалиста ФИО21, производившего оценку квартир (л.д.103, т.5), который подтвердил достоверность информации, изложенной в консультативных отчетах. Кроме того, он подтвердил, что отчеты составлял по запросу следователя ФИО22, которым был предупрежден об ответственности по ст. 307 УК РФ. Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката стороны не заявляли ходатайств о допросе данного специалиста в судебном заседании и не имели возражений об окончании судебного следствия без допроса ФИО21 в судебном заседании.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007г. N "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления.

Указанное преступление осужденным совершено в период с 01.05.2012г. по 14.06.2012г.

Согласно представленным отчетам о стоимости квартир оцененное маркетинговое время составляет 6-8 месяцев.

Таким образом, период в течение которого установлена стоимость квартир находится в границах времени совершения данного преступления.

Справка администрации Дальнереченского городского округа, приложенная ФИО1 к апелляционной жалобе, не может расцениваться как допустимое доказательство, опровергающее стоимость квартир, а соответственно и размер причиненного ущерба, поскольку в из его текста невозможно сделать вывод о какой стоимости 1 кв.м. жилья (на первичном либо вторичном рынке жилья) идет речь на период совершения преступления, т.е. в 2012 г., в то время, как в том же документе сведения за 2013 г. выдаются о стоимости 1 кв.м. жилья отдельно на первичном и вторичном рынке. Кроме того, данный документ не содержит сведений, на основании каких данных должностным лицом администрации городского округа указаны данные цены.

В соответствии со ст. 38 ч.2 п.3 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования, принимает решения о производстве следственных и иных процессуальных действий. Таким образом, вопреки доводам апелляционных жалоб, следователь в пределах своей компетенции поручил специалистам провести оценку указанных выше квартир и не нашел оснований для назначения судебной экспертизы.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007г. N "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" п. 25, при отсутствии сведений о цене похищенного имущества его стоимость может быть установлена на основании заключения экспертов.

Однако, в материалах дела содержатся сведения о стоимости квартир, составленные специалистами (консультативные отчеты о стоимости объектов недвижимости), суд первой инстанции установилих достоверность и допустимость, в связи с чем не нашел оснований для назначения судебной экспертизы по стоимости квартир.

У суда апелляционной инстанции данные отчеты также не вызывают сомнений, что свидетельствует об отсутствии необходимости в назначении судебной экспертизы по данному вопросу.

Квалификация указанных действий осужденного по ст. 159 ч. 3 УК РФ, данная судом первой инстанции, является правильной, соответствующей фактическим обстоятельствам дела.

Вывод суда о виновности ФИО1 в похищении у ФИО3 паспорта и другого важного личного документа также основан на доказательствах, тщательно исследованных в судебном заседании.

Утверждения осужденного и его защитника о непричастности к совершению данного преступления, о том, что потерпевший добровольно отдал документы на хранение, тщательно проверены и оценены судом как несостоятельные и опровергнутые материалами дела.

Так, из оглашенных в судебном заседании показаний потерпевшего ФИО3 следует, что в конце июня 2012 г. ФИО1 сказал, чтобы ФИО3 взял кредит в одном из ФИО2 "адрес", поэтому должен отдать ФИО1 свои документы, в том числе паспорт. Он не хотел брать кредит и не хотел отдавать ФИО1 свои документы, но ФИО1 забрал у него паспорт, военный билет, две сберкнижки, медкнижку, аттестат об образовании, полис и другие документы, которые находились в прозрачной полимерной папке-конверте. Он боялся ФИО1, т.к. тот являлся сотрудником полиций и ранее избивал его, поэтому не решился, активно противодействовать хищению документов и согласился взять на себя кредит. Это произошло в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", точную дату и место он не помнит. В дальнейшем при необходимости явиться в центр занятости и военкомат ФИО1 давал ему паспорт, при этом сам отвозил его в центр занятости и военкомат, дожидался и сразу забирал паспорт. Ранее при оформлении сделок купли-продажи и мены квартир он отдавал свои документы на хранение ФИО8

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката потерпевший аналогичные показания давал и при проведении очных ставок, что подтверждает, что ФИО8 он передавал документы до совершения сделок с квартирами, т.е. до ДД.ММ.ГГГГ, как вменено ФИО1

Согласно протоколам обысков в комнате N ИВС МО МВД РФ "Дальнереченский" из сумки-барсетки, принадлежащей ФИО1, в день его дежурства были изъяты паспорт, военный билет и другие документы на имя ФИО3 (л.д. 35-42, т.3), в автомашине " ... ", принадлежащей ФИО8 были обнаружены аттестат об основном общем образовании, свидетельство о рождении, удостоверение гражданина, подлежащего призыву на военную службу, временное свидетельство, подтверждающее оформление полиса ОМС на имя ФИО3 (л.д.79-87,т.3). При этом в суде первой инстанции свидетель ФИО23 подтвердил, что в его присутствии при обыске в комнате отдыха в ИВС в присутствии ФИО32 в него из сумки изъяли какие-то документы, их перечень внесли в протокол, потерпевший и свидетель ФИО11 поясняли, что ФИО1 пользовался вышеуказанной автомашиной.

Суд в приговоре привел показания ФИО1 и свидетеля ФИО8 и в соответствии со ст. 307 УПК РФ привел мотивы, по которым отверг эти показания.

Вопреки доводам апелляционных жалоб судом первой инстанции в соответствии с фактическими обстоятельствами дела установлено время и место совершения данного преступления. Кроме того, отражение в приговоре места совершения преступления "адрес" края не влияет на доказанность вины осужденного в совершении хищения паспорта и иных личных документов потерпевшего.

Квалификация указанных действий осужденного, данная судом первой инстанции, является правильной, соответствующей фактическим обстоятельствам дела.

Совершение ФИО1 грабежа подтверждается показаниями потерпевшего, из которых следует, что в июле 2012 г., точной даты не помнит, ему позвонил ФИО1, а затем ФИО1 подъехал к нему на автомашине марки " ... " универсал белого цвета, на заднем стекле которой была наклейка "Ремонт сотовых телефонов", гос.номера не помнит. ФИО3 сел в машину и они поехали в сторону аэропорта, за железнодорожным мостом повернули налево, примерно через 150 м остановились. ФИО1 сказал ему выйти, он вышел, ФИО1 стал избивать его ногами по телу и ногам, при этом выражался в его адрес нецензурной бранью, угрожал физической расправой, если не будет выполнять его указания. После избиения они сели в машину и приехали в "адрес" к зданию по "адрес", где расположен ремонт сотовых телефонов. Когда остановились, ФИО1 сказал, чтобы он выгреб все из карманов. ФИО3 выполнил требование, т.к. боялся ФИО1 После этого ФИО1 потребовал отдать ему телефон "Моторола" фиолетового цвета. Он не хотел отдавать телефон, говорил, что этот телефон ему подарила девушка Тукун Елена, но ФИО1 не обращал на это внимание, стал угрожать ему, что заберет телефон силой и при этом изобьет его. ФИО1 перед этим бил его, поэтому он воспринял угрозы реально и испугался. В этот момент ФИО1 выхватил у него из руки сотовый телефон, а также забрал МП-3 плеер с колонкой. После этого ФИО1 отвез его на работу.

Потерпевший в ходе предварительного следствия воспроизвел свои показания на месте преступления.

Достоверность показаний потерпевшего ФИО3 проверялась судом и сомнений не вызывает с учетом того, что они подтверждены совокупностью иных доказательств по данному преступлению: показаниями свидетелей ФИО11, ФИО24, ФИО25, ФИО26 (оглашенных в ходе судебного разбирательства л.д.240,т.7), протоколом очной ставки между потерпевшим и осужденным (л.д.223-236,т.2), протоколом осмотра места происшествия (л.д.117-123,т.1), протоколом осмотра предметов (л.д.13-23,т.5).

Утверждение осужденного о непричастности к совершению грабежа и оговоре его со стороны потерпевшего тщательно проверены судом первой инстанции и убедительно отвергнуты с приведением в приговоре доказательств, свидетельствующих о том, что факт преступления имел место именно при обстоятельствах, указанных потерпевшим.

Доводы апелляционных жалоб о том, что судом необоснованно отвергнуты показания свидетеля ФИО11 в судебном заседании, а в основу обвинительного приговора положены его показания в ходе предварительного расследования, судебная коллегия находит несостоятельными. Изменению ФИО11 своих показаний суд дал надлежащую оценку, указав, что его доводы о применении к нему недозволенных методов ведения следствия не подтверждены доказательствами. У суда апелляционной инстанции также отсутствуют основания для признания показаний Кудрявцева в ходе предварительного следствия не допустимым доказательством.

Вопреки доводам адвоката из показаний свидетеля ФИО11 в ходе предварительного следствия следует, что он передал телефон своему знакомому Викторманову уже после того, как ему телефон вернул ФИО1 Таким образом, данные показания не опровергают, а подтверждают виновность осужденного в инкриминированном ему преступлении.

Доводы осужденного о том, что судом не устранены противоречия в показаниях потерпевшего при установлении времени совершения данного преступления, судебная коллегия находит несостоятельными. В ходе предварительного следствия ФИО3 допрашивался неоднократно по многочисленным преступлениям, совершенным в отношении него, в ходе проведенных следственных действий его пояснения уточнялись, в том числе даты и время совершения преступлений. В суде первой инстанции он пояснял, что в связи с давностью событий точные даты совершения преступных действий не помнил. Однако, время совершения преступления судом установлено на основании всей совокупности доказательств и сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Доводы осужденного, что он не мог в указанный период совершить преступление, поскольку находился на работе, судебная коллегия находит необоснованными. Из представленной осужденным справки следует, что 2,6,10, ДД.ММ.ГГГГ он находился на дежурствах, однако, данный документ не подтверждает, что в остальные дни установленного периода с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ осужденный не имел возможности совершить преступные действия в отношении ФИО3

Действия осужденного по данному преступлению квалифицированы по ст. 161 ч.2 п. "г" УК РФ. Как грабеж, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, и с угрозой применения такого насилия. Однако, судебная коллегия считает, что из обвинения осужденного подлежит исключению квалифицирующий признак "с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья", по следующим основаниям. Как установлено в ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции из показаний потерпевшего ФИО1 начал избивать ФИО3, т.к. последний перестал ходить на работу. При нанесении потерпевшему ударов говорил: "Будешь делать все, что я скажу, иначе будешь кирпичи бесплатно таскать". Затем он привез ФИО3 к месту в городе, где они раньше встретились и уже когда потерпевший вышел из машины, ФИО1 потребовал вывернуть карманы и открыто забрал у последнего сотовый телефон, МР-3-плеер с колонкой. При этом на возражения ФИО3, пригрозил физической расправой. Таким образом, ФИО1 применил к ФИО3 насилие не с целью хищения чужого имущества, а в связи с неприязненными отношениями. Однако, квалифицирующий признак "с угрозой применения насилия не опасного для жизни и здоровья" нашел свое подтверждение, поскольку ФИО3 ранее был избит осужденным, поэтому его словесную угрозу физической расправой в случае, если не отдаст указанное имущество, воспринял реально.

Судом первой инстанции ФИО1 признан виновным по ст. 159 ч.2 УК РФ за преступление, как установлено в приговоре, совершенное при следующих обстоятельствах:

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 08 до 22 часов, находясь рядом с магазином "Семь сот", расположенном в "адрес" в "адрес" края, действуя умышленно, из корыстных побуждений, путем злоупотребления доверием создал у ФИО3, ошибочное представление о том, что последний якобы должен отдать имущественный долг преступной группировке, именуемой им "спортсмены", невозвращение которого повлечет утрату принадлежащего ФИО3 имущества, при этом ФИО1 может самостоятельно решить указанную проблему, если ФИО3, приобретет для него сотовый телефон марки "IPhone",

В тот же день в указанный период времени, находясь в магазине "Семь сот" по адресу "адрес", ФИО3, введенный в заблуждение действиями ФИО1 в целях приобретения для последнего телефона марки "IPhone", заключил с ЗАО " ФИО2" кредитный договор N от ДД.ММ.ГГГГ на общую сумму 33296,46 руб., на основании которого в том же помещении приобрел телефон марки "I Phone" модели "А 13 87" в черном пластиковом корпусе.

Сразу после приобретения указанного сотового телефона ФИО3 будучи введенным в заблуждение действиями ФИО1, передан указанный сотовый телефон последнему.

Таким образом, ФИО1 путем злоупотребления доверием ФИО3 похитил принадлежащее последнему имущество на общую сумму 33296,46 руб., чем причинил ему значительный имущественный ущерб.

Действия ФИО1 судом квалифицированы по ст. 159 ч.2 УК РФ, как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Однако, судебная коллегия полагает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007г. N "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления.

Мошенничество, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, могут быть квалифицированы как оконченное преступление только в случае реального причинения значительного имущественного ущерба, который в соответствии с примечанием 2 к статье 158 УК РФ не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей.

При решении вопроса о наличии в действиях лица квалифицирующего признака причинения гражданину значительного ущерба судам наряду со стоимостью похищенного имущества надлежит учитывать имущественное положение потерпевшего, в частности наличие у него источника доходов, их размер и периодичность поступления, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство. Мнение потерпевшего о значительности или незначительности ущерба, причиненного ему в результате преступления, должно оцениваться судом в совокупности с материалами дела, подтверждающими стоимость похищенного имущества и имущественное положение потерпевшего.

Указанные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Как следует из материалов дела, в ходе предварительного следствия и судебного заседания потерпевший ФИО3 пояснял, что ФИО1 убедил его в том, что ФИО3 должен деньги преступной группировке. ФИО32 оплату долга отдаст свой телевизор, а ФИО3 за это должен взять ему в кредит сотовый телефон. В магазине "Семь Сот" ФИО3 купил "айфон" в кредит. При этом потерпевший не называет точную сумму оформленного кредита, а также модель и стоимость приобретенного телефона (л.д.65-69,83-89,90-99,т.2; л.д.169-171,209-212,т.6, л.д.89-91, 100, т.12).

Свидетель ФИО11, присутствующий в автомашине в момент разговора между ФИО1 и ФИО3 по поводу приобретения сотового телефона в кредит, указывал примерную стоимость телефона - 24000-25000 рублей. Точную сумму он назвать не мог ( л.д.117-121,128-130,т.2л.д.114-115,т.12).

В ходе судебного разбирательства судом были исследованы материалы дела: протокол осмотра предметов (л.д.13-23,т.5), где указано: "график платежей по кредитному договору N: на 4 листах белой нелинованной бумаги формата А4, Содержит следующие представляющие значение для уголовного дела сведения: на первой странице - " ФИО3 "адрес"", "ЗАО ФИО2". "Счет N". "Дата предоставления кредита 29.04.2012", "Сумма Кредита 33296.46 рублей РФ", "Процентная ставка по Кредитному договору 55% годовых", "Срок кредита 426 дня (ей)". Иных представляющих значение для следствия сведений в данном документе не обнаружено".

Как следует из протокола судебного заседания, в ходе проведения судебного разбирательства никакие документы по вышеуказанному кредитному договору либо заверенные надлежащим образом их копии, а также документы, подтверждающие приобретение ФИО3 телефона с указанием модели телефона и его стоимости, стороной обвинения не предоставлены и судом не исследовались. Кроме того, в суд апелляционной инстанции таковые также не предоставлены.

В связи с этим следует признать, что суд не установив достоверно стоимость похищенного у потерпевшего имущества, сделал необоснованный вывод о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.159 УК РФ (по факту хищения сотового телефона "АЙФОН").

Таким образом, доводы апелляционных жалоб в данной части подлежат удовлетворению, приговор в части осуждения

ФИО1

по ст. 159 ч.2 УК РФ (по факту хищения мобильного телефона "Айфон") подлежит отмене с передачей уголовного дела в данной части на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.

При новом рассмотрении дела суду надлежит полно, всесторонне и объективно исследовать все обстоятельства, при которых произошло хищение сотового телефона "АЙФОН" у потерпевшего ФИО3, а также дать оценку доводам ФИО1, изложенным в апелляционной жалобе по данному составу преступления.

Кроме того, подлежит отмене приговор в части разрешения судьбы вещественных доказательств и направления на новое судебное разбирательство, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, суд, в нарушение требований ст. ст. 81,309 УПК РФ, не выяснял у участников процесса их мнение по данному вопросу, не установилвладельцев имущества, а также не мотивировал свое решение в данной части. Также судом в приговоре не принято решение о судьбе автомашины марки "NISSAN MARCH", принадлежащей ФИО1, на которую в ходе предварительного следствия наложен арест (л.д.39-46,т.5). В связи с тем, что в данной части приговор судебной коллегией отменяется с направлением на новое судебное разбирательство, в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, доводы осужденного в данной части подлежат оценке судом при рассмотрении указанного вопроса по существу.

Назначенное осужденному наказание за каждое из преступлений, вопреки доводам апелляционных жалоб, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновного, обстоятельствам дела и полностью отвечает требованиям ст. 60 УК РФ. Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой инстанции, в жалобах не содержится.

Вместе с тем, учитывая изменения, внесенные судебной коллегией в приговор суда первой инстанции, подлежит снижению наказание, назначенное ФИО1 по ст. 161 ч.2 п. "г" УК РФ, а также по совокупности преступлений.

Доводы осужденного о незаконном содержании под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку ФИО1 указанное время содержался под стражей на основании решений суда, вступивших в законную силу. Судом первой инстанции в соответствии с требованиями закона указанный период зачтен в срок отбывания наказания.

Что касается ссылок в апелляционных жалобах на нарушения органами следствия и судом требований уголовно-процессуального закона, нарушения принципа состязательности сторон и на фальсификацию уголовного дела, то они не соответствуют материалам дела. Как видно из материалов дела, в том числе из протокола судебного заседания, председательствующий по делу в соответствии с требованиями УПК РФ создавал условия для обеспечения состязательности процесса и равноправия сторон, не допускал высказываний, ставящих под сомнение его объективность и беспристрастность.

Из материалов дела усматривается, что все ходатайства осужденного и защиты рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, судом приняты все необходимые меры для установления истины по делу.

Как следует из протокола судебного заседания, замечания на который сторонами не принесены, судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, судебное следствие было окончено с учетом мнения сторон, время для подготовки к прениям сторонам предоставлялось, от ФИО1 либо его защитника ходатайств об отложении судебного заседания в связи с необходимостью подготовки к выступлениям в прениях либо в последнем слове не заявлялось, что опровергает доводы апелляционных жалоб в данной части.

Изложенные в апелляционных жалобах осужденного и адвоката доводы о необходимости отмены постановлений суда первой инстанции ( от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в возвращении уголовного дела прокурору, от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в ходатайстве о назначении почерковедческой экспертизы, от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в назначении видеотехнической экспертизы видеозаписи) и удовлетворении их ходатайств о возвращении уголовного дела прокурору, назначении почерковедческой и видеотехнической судебных экспертиз являлись предметом тщательной проверки в ходе рассмотрения настоящего уголовного дела судом первой инстанции и получили надлежащую оценку в постановлениях суда. Выводы суда первой инстанции, изложенные в указанных постановлениях, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на нормах закона. Судебная коллегия не находит оснований для отмены постановлений и удовлетворения доводов апелляционных жалоб в данной части.

Однако, судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы осужденного об отмене постановления о прекращении уголовного преследования от ДД.ММ.ГГГГ, так как полагает, что отсутствует не состав преступления, а событие преступления, по следующим основаниям.

Принимая решение о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО1 по ч. 3 ст. 159 УК РФ, суд сослался на позицию государственного обвинителя, изложенную в судебном заседании, о прекращении уголовного преследования подсудимого в связи с отсутствием состава преступления.

Судебная коллегия полагает, что с данными выводами согласиться нельзя, по следующим основаниям.

В силу ч. 3 ст. 37 УПК РФ, в ходе судебного производства по уголовному делу, прокурор поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность.

Согласно же ч.ч. 7 и 8 ст. 246 УПК РФ, если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа; до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора государственный обвинитель может также изменить обвинение в сторону его смягчения путем исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказание, или переквалификации деяния в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание.

Как следует из приведенных положений закона в их взаимосвязи с нормами ст. ст. 24, 27, 254 УПК РФ, полный или частичный отказ государственного обвинителя в ходе судебного разбирательства от обвинения, равно как и изменение им обвинения в сторону смягчения, предопределяют принятие судом соответствующего решения.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, указанные положения закона, по своему конституционно-правовому смыслу в системе норм, предполагают, что полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения, как влекущий прекращение уголовного дела, а также изменение государственным обвинителем обвинения в сторону смягчения должны быть мотивированы со ссылкой на предусмотренные законом основания, наличие которых может быть проверено судом, в том числе вышестоящим.

Однако, данные требования закона судом первой инстанции не соблюдены.

Как видно из протокола судебного заседания, в судебных прениях государственный обвинитель отказался от обвинения, предъявленного ФИО1 по ч.3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения денежных средств от купли-продажи "адрес" края), при этом, согласно протоколу судебного заседания, не указал основания отказа и основания прекращения уголовного преследования. Замечаний, касающихся правильности отражения позиции государственного обвинителя в судебных прениях, участниками судебного заседания не принесено.

В письменном тексте речи государственного обвинителя, приобщенного к материалам дела, также не указаны мотивы и основания отказа от обвинения и основания прекращения уголовного преследования.

Однако, суд, ссылаясь на позицию государственного обвинителя, прекратил уголовное дело по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 27 и п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, что нельзя признать основанным на материалах дела.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенным и не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, что в соответствии с п.2 ст.389.15, ст.389.22 УПК РФ, является основанием для отмены судебного решения и передачи дела в данной части на новое судебное рассмотрение в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

При таких обстоятельствах постановление Дальнереченского районного суда Приморского края от 21 мая 2015 г. отношении ФИО1 подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

С учетом характера и степени общественной опасности, совершенных ФИО1 преступлений, данных о его личности, необходимости обеспечения судопроизводства в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь требованиями ст. ст. 97,99,108,255 УПК РФ, полагает необходимым избрать осужденному меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца, т.е. до ДД.ММ.ГГГГ.

Руководствуясь ст. ст. 389.15,389.17, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Постановление Дальнереченского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО1, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 159 ч.3 УК РФ (по факту хищения денежных средств от купли-продажи "адрес" в "адрес" края) -

отменить дело в данной части передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Приговор Дальнереченского районного суда Приморского края от 21 мая 2015 года в отношении ФИО1 -

изменить:

приговор в части осуждения

ФИО1по ст. 159 ч.2 УК РФ (по факту хищения мобильного телефона "Айфон"), а также в части разрешения судьбы вещественных доказательств -

отменить, уголовное дело в данной части передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Исключить из осуждения ФИО1 по ст. 161 ч.2 п. "г" УК РФ квалифицирующий признак "с применением насилия не опасного для жизни и здоровья потерпевшего".

ФИО1 снизить наказание, назначенное по ст. 161 ч.2 п."г" УК РФ до четырех лет десяти месяцев лишения свободы, а также наказание, назначенное по совокупности преступлений в соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ - до семи лет лишения свободы.

В остальной части приговор Дальнереченского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката ФИО9 и осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Постановление Дальнереченского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ об оставлении без удовлетворения ходатайства осужденного о возврате дела прокурору, постановления Дальнереченского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ об оставлении без удовлетворения ходатайства осужденного о назначении почерковедческой экспертизы, постановление Дальнереченского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ об оставлении без удовлетворения ходатайства осужденного о назначении видеотехнической экспертизы видеозаписи, оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 - без удовлетворения.

ФИО1 избрать меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца, т.е. до ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано вышестоящий суд в соответствии с главами 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий С.П.Гуменчук

Судьи Н.Ю.Хромина

С.В.Николина

Справка: осужденный ФИО1 содержится в ...