Апелляционное определение СК по уголовным делам Севастопольского городского суда от 16 февраля 2016 г. по делу N 22-11/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Севастопольского городского суда под председательством судьи Никитина Г.В.,

судей Еланской Е.Э., Мудровой Е.Ю.,

при секретарях судебного заседания Наталевиче Д.И., Малаховой Н.В.,

с участием прокурора Краевого В.В.,

осужденных Кулика А.В. и Гриценко И.Е. (путем использования видеоконференц-связи),

защитников-адвокатов Василевского Е.С., предоставившего удостоверение N от23.01.2015г., ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, Железняк О.В., предоставившей удостоверение N, ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционные представление прокурора и жалобы осужденных Кулика А.В. и Гриценко И.Е., а также их защитников-адвокатов Василевского Е.С. и Железняк О.В. на приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 14 сентября 2015 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "данные изъяты", официально не трудоустроенный, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживающий по адресу: "адрес", "адрес", ранее судимый:

30.01.2008 года Гагаринским районным судом г. Севастополя по ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 321, ст.ст. 70, 71 УК Украины к лишению свободы сроком на 5 лет 3 месяца;

осужден по ч. 3 ст. 30 - п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, без штрафа, с ограничением свободы на 1 год 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с установлением ограничений:

- не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы;

- не изменять место жительства по "адрес" без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы;

- являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы - 3 раза в месяц.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "данные изъяты", работающая дежурной по выдаче справок ГУП "Севавтотранс", проживающая по адресу: "адрес", ранее судима:

06.06.2011 года Ленинским районным судом г. Севастополя по ч. 3 ст. 185, ст. 71 УК Украины к лишению свободы сроком на 3 года 1 месяц, освобожденной 04.11.2011 года по отбытию срока наказания;

осуждена по ч. 3 ст. 30 - п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, без штрафа, с ограничением свободы на 1 год 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с установлением ограничений:

- не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы;

- не изменять место жительства "адрес" без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы;

- являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы - 3 раза в месяц.

Судом разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Никитина Г.В., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционных представления и жалоб, выступление прокурора, полагавшего необходимым удовлетворить его требования, в удовлетворении апелляционных жалоб осужденных и адвокатов - отказать, мнение осужденных и их защитников, поддержавших свои апелляционные требования в полном объеме и возражавших против удовлетворения апелляционного представления прокурора, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Кулик А.В. и Гриценко И.Е. признаны виновными и осуждены за покушение, т.е. умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, однако преступления не были доведены до конца по не зависящим от них обстоятельствам, как это подробно изложено в решении суда первой инстанции.

В апелляционном представлении прокурор просит приговор изменить в виду неправильного применения уголовного закона, нарушения норм УПК РФ, несправедливостью приговора в виду мягкости, приняв во внимание опасный рецидив преступлений, поскольку, Кулик А.В. и Гриценко И.Е. ранее судимы за тяжкие преступления к реальному лишению свободы. Кулику А.В. необходимо назначить наказание в виде 10 лет лишения свободы, без штрафа, с ограничением свободы на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Гриценко И.Е. назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы, без штрафа, с ограничением свободы на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Исчислять им срок отбывания наказания с 14 сентября 2015 года. Уточнить приговор в части конкретизации муниципального образования за пределы территории которого осужденным запрещается выезжать, а именно: г. Севастополь.

В апелляционной жалобе адвокат Железняк О.В., в интересах осужденного Кулика А.В., просит приговор районного суда отменить, вынести в отношении ее подзащитного оправдательный приговор, в связи с непричастностью к указанному преступлению.

Свои доводы мотивирует тем, что свидетели под вымышленными анкетными данными " ФИО10", " ФИО11", " ФИО12", " ФИО13" являлись наркоманами с большим стажем, годами находились на системе, в связи с чем, стали сотрудничать с ФСКН, чтобы избежать уголовной ответственности, следовательно они заинтересованы в оговоре обвиняемых. Предоставленные суду видеозаписи, на которых свидетелями, якобы приобретается наркотическое средство у Кулика А.В., не доказывают его причастность к сбыту, поскольку на видео не видно ни Кулика А.В., ни места совершения преступления, ни разговоров. На одной видеозаписи видно как " ФИО11" передается 5 мл шприц, который полностью заполнен веществом темно-коричневого цвета. Но сразу же после закупки, " ФИО11" при понятых выдает уже не полностью заполненный шприц, а где-то 1,2 мл из 5. Свидетель " ФИО10" давала показания по обстоятельствам, не относящимся к данному уголовному делу, о событиях имевших место до июня 2014 года. Указанные свидетели были подготовлены оперативными сотрудниками, поскольку при их допросах называли точные даты, говорили заученными фразами и юридическими терминами. Полагает, что показания понятых ФИО14 и ФИО15, данных при судебном рассмотрении, не соответствуют показаниям, данным на досудебном следствии. ФИО15 заявил, что ничего не видел, т.к. у него плохое зрение, а ФИО14 ничего не помнит, т.к. у него плохая память. В ходе проверочной закупки 21 августа 2015 года, были привлечены двое понятых - ФИО16 и ФИО17 Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства, было установлено, что ФИО17 по адресу, указанному в протоколах, не проживает, лицам. Данное обстоятельство, вызывает сомнение по поводу существования такого человека. В связи с чем, данную проверочную закупку следует признать как недопустимое доказательство. Суд не в полной мере учел состояние здоровья Кулика А.В., который страдает "данные изъяты", является инвалидом 2 группы.

В апелляционной жалобе осужденный Кулик А.В. просит приговор изменить, переквалифицировав его действия на ч. 3 ст. 30 - п.п. "а", "б" ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Указывает, что свидетели путаются в своих показаниях, а свидетели ФИО18 и ФИО19 вообще не имеют отношения к данному делу. ФИО16 в судебное заседания не являлся, по месту прописки не проживает, соседи его не знают. В ходе проведения оперативных мероприятий не установлен источник приобретения Куликом А.В. наркотических средств, и источник денежных средств для проведения проверочной закупки. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а постанавливается лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого доказана, что судом первой инстанции сделано не было.

Адвокат Василевский Е.С., в интересах осужденной Гриценко И.Е., просит приговор отменить и вынести в отношении нее оправдательный приговор, в связи с непричастностью последней к инкриминируемому преступлению.

Свои доводы мотивирует тем, что виновность его подзащитной подтверждена не была, а исследованные доказательства, не позволяют сделать вывод о причастности Гриценко И.Е. к преступлению. Проверочная закупка 21.08.2014 года, проведена с грубым нарушением УПК РФ, поскольку один из понятых ( ФИО17) по адресу, указанному в протоколах личного досмотра и допроса, никогда не проживал, такой человек никому не известен. В связи с чем, возникает сомнение в существовании этого человека. Протокол личного досмотра ФИО24 от 21.08.2014 года, согласно которому у него за резинкой шорт обнаружен медицинский шприц с веществом темного цвета, с участием понятого ФИО17, следует признать недопустимым доказательством по делу, и как следствие - саму проверочную закупку. Свидетели ФИО21 и ФИО15 в суде дали показания, не соответствующие показаниям, данным на досудебном следствии. Также просили огласить данные ранее показания, ФИО15 показал, что ничего не видел, а ФИО21, что ничего не помнит. В связи с чем, показания данных свидетелей так же не могут учитываться. Судом не учтены показания Гриценко И.Е., согласно которым, она была задержана с Куликом А.В. около магазина, в котором они купили слабоалкогольные напитки. Сотрудники ФСКН сразу одели на нее наручники, а в сумку, которая находилась при ней, положили купленные напитки и пошли в ее квартиру, в которой начали обыск. Сумка стояла на полу в прихожей и была открыта. Далее в результате обыска, при осмотре данной сумки, был обнаружен шприц с наркотическим средством, который лежал сверху бутылок со слабоалкогольными напитками. Из чего следует прийти к выводу, что данный шприц был подкинут в сумку Гриценко И.Е., сотрудниками ФСКН. Понятые ФИО22 и ФИО23 подтвердили, что Гриценко И.Е. была в наручниках в квартире, им показали открытую сумку, в которой на бутылках лежал шприц. Свидетели под псевдонимами " ФИО11" и " ФИО12", выступающие в роли "покупателей" наркотических средств, показали, что в день проведения закупок, Гриценко И.Е. не видели, с ней не созванивались, наркотики у нее не приобретали.

Осужденная Гриценко И.Е. в апелляционной жалобе просит приговор районного суда отменить, вынести в отношении нее оправдательный приговор.

Полагает, что доказанность ее вины в материалах уголовного дела отсутствует, что подтверждается также показаниями свидетелей ФИО21, ФИО26, ФИО27, ФИО15, ФИО22, ФИО23

Также считает, что суд имел все основания для применения в отношении нее ст. 73 УК РФ.

Прокурором поданы возражения на апелляционную жалобу адвоката Василевского Е.С., в которых он просит отказать в ее удовлетворении.

Указывает, что досмотр ФИО24 был проведен с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в присутствии двух понятых, с разъяснением процессуальных прав.

Свидетели ФИО21 и ФИО15 были допрошены в суде по обстоятельствам проведения проверочной закупки, в виду некоторых противоречий, которые были ими допущены во время допроса, судом были оглашены их показания, данные на досудебном следствии, с которыми они согласились и их подтвердили. Факт обнаружения наркотического средства в сумке Гриценко И.Е. был зафиксирован во время обыска сотрудниками ФСКН в присутствии понятых с соблюдением требований УПК РФ. Ссылка защиты о том, что шприц был подкинут в сумку Гриценко И.Е., ничем не подтверждается. Свидетели под псевдонимами " ФИО11" и " ФИО12" показали, что Кулик А.В. часто продавал наркотик в присутствии Гриценко И.Е., при проверочной закупке 05.09.2014 года, она также находилась в комнате Кулика А.В. Ранее, когда они звонили на телефон Кулика А.В., трубку брала его сожительница Гриценко И.Е., и поясняла, что наркотики есть, можно приходить.

Также прокурор полагает, что назначенное Гриценко И.Е. наказание, соответствует тяжести преступления и личности виновной, оснований для назначения условного наказания, у суда не было.

Осужденный Кулик А.В. подал на апелляционное представление прокурора возражения, в которых просил оставить его без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционных представлении и жалобах, судебная коллегия считает, что приговор не подлежит изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Кулика А.В. и Гриценко И.Е. в совершении инкриминируемых им преступлений при указанных в приговоре обстоятельствах подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в суде доказательств, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку в приговоре.

Так, согласно протоколу явки с повинной Гриценко И.Е. от 22 октября 2014 года, она проживает совместно со своим гражданским мужем - Куликом А.В., с которым совместно употребляют наркотические средства, а именно ацетилированный опий, с регулярностью 2-3 раза в день. Кулик А.В. приобретал "концентрат" - экстракт маковой соломы у неизвестного ей гражданина. После того, как Кулик А.В. приобретал концентрат, они вместе изготавливали из него ацетилированный опий - готовый к употреблению наркотик, который они совместно продавали, а оставшийся наркотик - употребляли сами. Продажей ацитилированного опия наркозависимым людям, проживающим в их районе, они занимались примерно с марта 2013 года.

15 августа 2014 года на мобильный телефон, которым она пользовалась совместно с Куликом А.В., позвонил их знакомый ФИО31, по прозвищу ФИО32 с намерением приобрести у них наркотик (он и ранее приобретал у них наркотические средства). Она ему ответила, что он может подойти к ним домой и приобрести наркотик, о чем сообщила Кулику А.В. После чего к ним домой пришел ФИО11 и Кулик А.В. продал ему 1 мл. наркотика за 250 рублей.

21 августа 2014 года Кулик А.В. сообщил ей, что ему позвонил их общий знакомый - ФИО24 по прозвищу " ФИО33 и просил продать ему наркотик. Спустя непродолжительное время, к ним домой пришел ФИО24, и в подъезде возле их квартиры, она продала ему 1 мл. наркотического средства за 250 рублей.

05 сентября 2014 года, к ним домой пришел ФИО24 с целью приобрести наркотическое средство. Через окно он передал Кулику А.В. 500 рублей, а последний передал ФИО24 2 мл. ацетилированного опия.

Денежные средства, полученные от сбыта наркотиков, они тратили на свое проживание, а также на употребление наркотиков.

По месту их жительства в присутствии понятых был произведен обыск, в ходе которого, в ее сумке был обнаружен медицинский шприц с наркотическим средством - концентрат, из которого они с Куликом А.В. намеревались изготовить ацетилированный опий, с целью сбыта и личного употребления. Также в сумке были обнаружены предметы, для употребления наркотиков, а именно стеклянные пузырьки, в которых они изготавливали наркотическое средство. В комнате, где они проживали, в ходе обыска также были обнаружены денежные купюры, 2 миски, в которых они изготавливали наркотик, ватные тампоны, оставшиеся после изготовления наркотического средства, полимерные пакетики для хранения опия (т. 1 л.д. 137-141, т. 2 л.д. 74-76).

Аналогичные показания Гриценко И.Е. дала в качестве подозреваемой, с участием своего защитника - адвоката Василевского Е.С. (т. 1 л.д. 150-155).

Допрошенный отдельно Кулик А.В. дал такие же показания, в явке с повинной подтвердив, что он с Гриценко И.Е. занимались сбытом ацетилированного опия, который он приобретал у гражданина по имени Сергей в районе проспекта Победы (т. 2 л.д. 25-30, 71-73).

Такие же показания были им даны в качестве подозреваемого, в присутствии своего защитника - адвоката Железняк О.В. (т. 2 л.д. 40-42).

Будучи допрошенным в качестве обвиняемого, в присутствии адвоката Железняк О.В., Кулик А.В. полностью признал свою вину и поддержал показания данные им ранее (т. 2 л.д. 48-50, 112-115).

Из материалов уголовного дела усматривается, что 15 августа 2014 года на территории г. Севастополя проводилось оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" в отношении преступной группы в составе неустановленного мужчины по имени ФИО34 (Кулик А.В.) и неустановленной женщины по имени ФИО35 (Гриценко И.Е.), осуществляющих сбыт наркотического средства - ацетилированного опия. В результате наблюдения установлено, что примерно в 9 часов 50 минут во втором подъезде "адрес" гражданин по имени Артем (Кулик А.В.) сбыл ФИО11 наркотическое средство - ацетилированный опий, которое было в последующем изъято сотрудниками ФСКН (т. 1 л.д. 9-10,11, 15-16, 20-22, 27, 37-39).

Понятые, участвовавшие при личном досмотре - ФИО19 и ФИО18, показали, что гражданин ФИО11 при задержании добровольно указал о наличии у него в правом кармане шорт медицинского шприца объемом 2 мл с наркотическим средством, который был изъят в их присутствии (т. 1 л.д. 24, 25, 48-50, 51-53 ).

Из показаний ФИО11 следует, что весной 2014 года он познакомился с ФИО4 и ФИО2 для возможности покупать у них наркотики. Наркотические средства у Кулика А.В. и Гриценко И.Е. он приобретал с марта 2014 года. С целью приобретения наркотика он звонил на мобильный телефон Кулику А.В. или Гриценко И.Е. Затем приходил к их дому, где в подъезде, возле квартиры на первом этаже, он отдавал деньги, а они передавали ему наркотики.

15 августа 2015 года примерно в 9 часов 30 минут, он позвонил Кулику А.В. и Гриценко И.Е. на мобильный телефон, ответил Кулик А.В. и на его просьбу продать наркотики, предложил, как обычно, подойти к их квартире. После этого он пришел по адресу, где проживают Кулик А.В. и Гриценко И.Е. Из квартиры вышел Кулик А.В., взял у него 250 рублей и передал шприц с наркотиком, который он поместил в правый карман шорт. После чего направился домой, однако по дороге был задержан сотрудниками ФСКН, которым в присутствии понятых выдал указанный шприц (т. 1 л.д. 26, 54-57).

21 августа 2014 года на территории г. Севастополя проводилось оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" в отношении Кулика А.В. и Гриценко И.Е., осуществляющих сбыт ацетилированного опия. В результате наблюдения установлено, что примерно в 13 часов 50 минут во втором подъезде "адрес", Кулик А.В. совместно с Гриценко И.Е., сбыли ФИО24 наркотическое средство - ацетилированный опий, которое было изъято сотрудниками ФСКН, в присутствии понятых (т. 1 л.д. 71-78, 80-82, 88-90, 99).

Понятые, участвовавшие при личном досмотре ФИО24 - ФИО17 и ФИО16, показали, что ФИО24 при его задержании добровольно указал, что за поясом его шорт находится шприц с наркотическим средством. Указанный шприц, внутри которого было жидкое вещество коричневого цвета, был изъят сотрудниками ФСКН (т. 1 л.д. 93, 94, 120-122, 123-125).

Из показаний свидетеля "данные изъяты"

21 августа 2014 года примерно в 13 часов 45 минут он позвонил Кулику А.В., который сообщил, что его нет дома, но дома находится ФИО2 (Гриценко И.Е.), которая и продаст наркотик. Он пришел по адресу, где проживают Кулик А.В. и Гриценко И.Е. и зашел в их подъезд. Из квартиры вышла Гриценко И.Е. и, взяв 250 рублей, передала ему шприц с опием, который в дальнейшем он передал сотрудникам ФСКН в присутствии понятых (т. 1 л.д. 92, 114-119).

05 сентября 2014 года на территории г. Севастополя проводилось оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" в отношении Кулика А.В. и Гриценко И.Е., осуществляющих сбыт ацетилированного опия. В результате проведенных мероприятий установлено, что примерно в 9 часов 25 минут возле "адрес" Кулик А.В. незаконно сбыл ФИО11, выступающему в роли "покупателя", наркотическое средство - ацетилированный опий (т. 1 л.д. 222-240).

Согласно акту проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в роли покупателя выступил ФИО11), которому для этой цели были вручены 500 рублей. После чего он направился к "адрес", где в это время проживали Гриценко И.Е. и Кулик А.В. Последний, взяв у ФИО11 через окно деньги, передал ему шприц с коричневой жидкостью. В последующем ФИО11 добровольно выдал шприц оперативному сотруднику ФСКН в присутствии двух понятых. Согласно справке об исследовании, вещество находящееся в шприце является наркотическим средством - ацетилированным опием (т. 1 л.д. 232-234, т. 2 л.д. 12-14).

Из показаний ФИО11 следует, что 05 сентября 2014 года он участвовал в проведении "Проверочной закупки", в качестве "покупателя" наркотического средства. Возле "адрес" в "адрес", он передал Кулику А.В. через окно 500 рублей. Через некоторое время Кулик А.В. передал ему шприц с жидкостью темного цвета и сообщил, что качество такое же как и раньше. Через окно в доме он видел Гриценко И.Е. (т. 1 л.д.245-246, т. 2 л.д. 62-65).

Оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" проводилось в присутствии двух понятых ФИО27 и ФИО25, которые в последующем были допрошены отдельно и дали показания, аналогичные вышеизложенным (т. 2 л.д. 54-57, 58-61).

17 сентября 2014 года на территории г. Севастополя проводилось оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" в отношении ФИО1 и ФИО2, осуществляющих сбыт ацетилированного опия. В результате проведенных ОРМ установлено, что примерно в 11 часов 48 минут около "адрес" Кулик А.В. сбыл " ФИО12", выступающему в роли "покупателя", наркотическое средство - ацетилированный опий (т. 2 л.д. 94-112).

Согласно акту проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" 17 сентября 2014 года " ФИО12" возле "адрес" за 500 руб., ранее врученных ему работниками ФСКН, приобрёл у Кулика А.В. шприц с коричневой жидкостью. Согласно справке об исследовании, вещество, находящееся в шприце, является наркотическим средством - ацетилированным опием (т. 2 л.д. 94-112, 120-121).

Из показаний " ФИО12" следует, что 17 сентября 2014 года он участвовал в проведении "Проверочной закупки" в качестве "покупателя" наркотического средства. Возле "адрес" в "адрес" он встретился с Куликом А.В. у которого за 500 рублей приобрёл шприц с наркотиком. В последующем данный шприц передал сотрудниками ФСКН (т. 2 л.д. 113-114). Наркотическое средство у Кулика А.В. и Гриценко И.Е. приобретал систематически (т. 2 л.д. 124, 140-143).

Оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" проводилось в присутствии двух понятых ФИО14 и ФИО15, которые независимо друг от друга дали показания, аналогичные вышеизложенным (т. 2 л.д. 115-116, 117-118, 144-146, 147-149).

Кроме того, из показаний " ФИО10" следует, что Гриценко И.Е. она знает давно. Примерно в феврале 2014 года Гриценко И.Е. предложила приобретать у нее наркотики. Опий покупала у Гриценко И.Е. несколько раз по 2 гр. в шприце по месту её жительства возле "адрес". Наркотики покупала только у Гриценко И.Е., однако знала, что Гриценко И.Е. продаёт наркотические средства совместно с Куликом А.В. (т. 1 л.д. 159-161).

Свидетель " ФИО13" показал, что познакомился с Гриценко И.Е. и Куликом А.В. в конце августа 2013 года с целью приобретения у них наркотиков. Они сами предлагали покупать у них опий. При этом Гриценко И.Е. проявляла большую активность, поскольку чаще находилась в более адекватном состоянии, чем Кулик А.В. Со слов знакомых знает, что Кулик А.В. и Гриценко И.Е. сами давно употребляют наркотики внутривенно. Встречался с ними 3-4 раза в неделю для покупки наркотиков в подъезде или возле "адрес"- "адрес" "адрес". Опий ему продавал или Кулик А.В. или Гриценко И.Е. за 250 рублей за 1 куб (т. 2 л.д. 66-68).

Из исследованного в суде протокола обыска, усматривается, что 22 октября 2014 года по адресу: "адрес", "адрес", по месту жительства Кулика А.В. и Гриценко И.Е., в женской сумке обнаружен и изъят медицинский шприц с веществом коричневого цвета (т. 2 л.д. 174-185).

Согласно заключению эксперта N22 от 24 октября 2014 года вещество темно-коричневого цвета в медицинском шприце, изъятом по адресу: "адрес", "адрес", является наркотическим средством - экстрактом маковой соломы, в высушенном состоянии массой 1,06 г. (т. 2 л.д. 190-192).

Проанализировав вышеизложенные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Кулика А.В. и Гриценко И.Е. умысла направленного на незаконный сбыт наркотических средств.

При таких обстоятельствах и учитывая признательные показания Кулика А.В. и Гриценко И.Е., данные в присутствии адвокатов, судебная коллегия апелляционные доводы обвиняемых и их защитников находит несостоятельными.

Доводы адвоката Железняк О.В. о сотрудничестве с ФСКН и, как следствие, оговоре обвиняемых свидетелями с вымышленными анкетными данными " ФИО10", " ФИО11", " ФИО12", " ФИО13" с целью избежать уголовной ответственности, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они ничем не подтверждаются, т.е. являются предположениями.

Свидетели ФИО11 и ФИО24, задержанные сотрудниками ФСКН после приобретения у обвиняемых наркотических средств, являются реальными лицами и за совершённое правонарушение были привлечены к административной ответственности Гагаринским районным судом (т. 1 л.д. 30, 98).

Требование защитников о признании недопустимыми доказательствами по делу материалов "Проверочной закупки" от 21 августа 2014 года, с участием ФИО24 и понятых ФИО17 и ФИО16 удовлетворению не подлежат.

Так, судом установлено, что задержание ФИО24, личный досмотр и изъятие наркотических средств осуществлялось с участием понятых ФИО17 и ФИО16, которые также были допрошены.

Поскольку свидетель ФИО17 в суд не прибыл, то прокурор отказался от допроса в судебном заседании данного свидетеля и оглашения его показаний. Адвокаты Василевский Е.С. и Железняк О.В. против данного отказа прокурора, не возражали. Показания свидетеля судом не исследовались и при принятии решения не учитывались.

Таким образом, для признания собранных материалов по эпизоду от 21 августа 2014 года недопустимыми доказательствами, оснований нет.

Утверждение адвоката Железняк О.В. со ссылкой на видеозапись о том, что " ФИО11" передаётся 5 мл. шприц, полностью заполненный веществом темно-коричневого цвета, а при понятых изымается якобы тот же шприц, заполненный на 1,2 мл., не основано на материалах уголовного дела.

Мотивируя доказанность вины обвиняемых, суд сослался на видеозапись от 5 сентября 2014 года по эпизоду приобретения ФИО11 у Кулика А.В. по адресу: "адрес" наркотического средства в объёме 1,9 мл. (т. 4 л.д. 188).

Указанная видеозапись не содержит информации о приобретении ФИО11 шприца объёмом 5 мл. полностью заполненного какой-либо жидкостью и последующей передачи сотрудникам ФСКН этого же шприца заполненного на 1,2 мл., о чём в апелляционной жалобе указывает защитник (т. 2 л.д. 6).

Согласно уголовному делу у гражданина ФИО11 при задержании 15 августа 2014 года был изъят медицинский шприц заполненный на 1,0 мл. жидкостью коричневого цвета. В результате экспертного исследования установлено, что изъятое вещество является наркотическим средством, оборот которого запрещён - ацетилированный опий, массой в перерасчёте на сухое вещество 0,003 гр. (т. 1 л.д. 12-23).

В сбыте 15 августа 2014 года указанного наркотического средства признаны виновными Кулик А.В. и Гриценко И.Е. В реализации ФИО11 или иным лицам наркотического средства в объёме 5 мл. они не обвинялись, в связи с чем, суд не находит возможным обсуждать какие-либо обстоятельства, которые выходят за пределы предъявленного обвинения.

Суд соглашается с утверждением адвоката Железняк О.В. о том, что свидетель " ФИО10", допрошенная в суде, давала показания по обстоятельствам, не имеющим отношение к предъявленному обвинению. Однако данный довод не может служить основанием для отмены судебного решения, о чём просит защитник.

Принимая во внимание, что у свидетелей ФИО14 и ФИО15 в судебном заседании возникли проблемы со здоровьем - один ничего не видит, второй ничего не помнит, суд с учётом мнения сторон, огласил их показания и дал оценку в совокупности с иными доказательствами по делу.

Наличие хронических заболеваний у Кулика А.В., о которых упоминает в своей апелляционной жалобе адвокат Железняк О.В., не препятствовало обвиняемому употреблять наркотические средства и заниматься их реализацией. Назначая наказание ФИО1, суд учёл состояние его здоровья и назначил наказание в пределах санкции статьи. При этом учёл тяжесть содеянного, наличие неснятой судимости и иные данные о личности виновного.

Оснований для смягчения ему наказания, в том числе и применения ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Требования обвиняемого о переквалификации его действий на ч. 3 ст. 30 - п.п. "а", "б" ч. 1 ст. 228.1 УК РФ удовлетворению не подлежат, поскольку ч. 1 указанной нормы уголовного закона не содержит пунктов "а" и "б".

Судебная коллегия считает, что действия Кулика А.В. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 - п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с учётом совершения преступного деяния группой лиц, по предварительному сговору и в значительном размере.

О том, что свидетели ФИО18 и ФИО19 не имеют отношения к данному уголовному делу, о чём указывает в апелляционной жалобе Кулик А.В., противоречит обстоятельствам дела.

Указанные лица принимали участие в ходе личного досмотра гражданина ФИО11 15 августа 2014 года в качестве понятых. В связи с чем, их показания приняты предварительным следствием и судом как доказательства (т. 1 л.д. 12-15).

Доводы обвиняемого о том, что не установлены источники приобретения им наркотических средств для реализации и денежных средств для проверочной закупки специалистами ФСКН, на правильность выводов суда первой инстанции о доказанности вины обвиняемых не влияют.

Утверждение адвоката Василевского Е.С. о том, что при проведении проверочной закупки 21 августа 2014 года должностными лицами ФСКН допущены существенные нарушения УПК РФ, не соответствует действительности.

Указанным числом проверочная закупка с участием ФИО24 не проводилась. Данный гражданин был задержан по подозрению в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.8 КоАП РФ. В ходе личного досмотра у ФИО24 был изъят шприц с жидкостью коричневого цвета в объёме 0,8 мл. Согласно выводам эксперта, изъятое вещество является наркотическим средством, оборот которого запрещён - ацетилированный опий, массой в перерасчёте на сухое вещество 0,015 гр. Постановлением Гагаринского районного суда г. Севастополя от 28 августа 2014 года ФИО24 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.8 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 4000 руб. (т. 1 л.д. 87-99).

Обстоятельства сбыта 21 августа 2014 года ФИО24 наркотического средства в объёме 1 мл. за 250 руб. подтвердила в ходе допроса обвиняемая Гриценко И.Е. в присутствии адвоката Василевского Е.С. (т. 1 л.д. 150-152).

Версия обвиняемых и их защитников о том, что обнаруженный и изъятый в ходе обыска 22 октября 2014 года шприц с "концентратом" был подброшен оперативными работниками ФСКН в сумку Гриценко И.Е. несостоятельна, поскольку противоречит показаниям обвиняемой на предварительном следствии.

Так, в ходе допроса 25 октября 2014 года в присутствии адвоката Василевского Е.С. подозреваемая Гриценко И.Е. показала, что изъятый при обыске по месту их жительства шприц с "концентратом" был приобретён накануне вечером 21 октября 2014 года ФИО36 (Кулик А.В.). За данный наркотик Кулик А.В. не рассчитался, поскольку не успел его сбыть (т. 1 л.д. 153-155).

Также несостоятельным находит судебная коллегия утверждение адвоката Василевского Е.С. о том, что шприц был обнаружен в сумке на бутылках со слабоалкогольными напитками, которые обвиняемые ранее купили в магазине, что якобы подтверждает факт фальсификации доказательств.

Из протокола обыска от 22 октября 2014 года усматривается, что никаких бутылок с сильно- или слабоалкогольными напитками в сумке Гриценко И.Е., изъятой в прихожей "адрес" "адрес", не было. Однако изъят шприц с веществом тёмно-коричневого цвета, которое, согласно выводам эксперта, является наркотическим средством - экстрактом маковой соломы, массой (в высушенном виде) 1,06 гр. (т. 2 л.д. 174-185, 190-192).

Каких-либо замечаний, дополнений или уточнений, участниками следственного действия при обыске и составлении процессуальных документов, заявлено не было (т. 2 л.д.174-185).

Анализируя исследованные судом доказательства, следует прийти к выводу, что заявления апеллянтов о подброшенном обвиняемым шприце с наркотическим средством, является способом защиты с целью избежать уголовной ответственности или добиться изменения квалификации на менее тяжкую статью.

То, что в день проведения проверочных закупок 5 и 17 сентября 2014 года ФИО11 и " ФИО12" не видели Гриценко И.Е., не свидетельствует о её непричастности к инкриминируемым преступлениям. Действия виновных объединены единым умыслом, направленным на незаконное обогащение через сбыт наркотических средств, ранее совместно приобретённых у оптовых реализаторов.

Апелляционные доводы Гриценко И.Е. о её непричастности к содеянному, несостоятельны, поскольку опровергаются совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и проверенных в суде доказательств.

Свидетели ФИО21, ФИО25, ФИО27, ФИО15, ФИО22, ФИО23, на которых в апелляционной жалобе ссылается Гриценко И.Е., как в ходе предварительного следствия, так и в суде, дали показания, полностью изобличающие обвиняемых в совершённых преступлениях. Оснований не доверять показаниям указанных лиц не имеется.

При назначении наказания суд учёл характер и степень повышенной общественной опасности совершённого особо тяжкого преступления, наличие неснятой и непогашенной судимости, характеристики по месту жительства и работы, состояние здоровья обвиняемой, отсутствие обстоятельств, смягчающих наказание, и наличие обстоятельства, отягчающего наказание - рецидив преступлений, а также требования ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ не имеется.

Требование прокурора об ужесточении Кулику А.В. основного и дополнительного наказания и Гриценко И.Е. дополнительного наказания со ссылкой на то, что суд ошибочно признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, рецидив преступлений, а не опасный рецидив, удовлетворению не подлежит.

Согласно п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим обстоятельством признаётся рецидив преступлений.

Несмотря на то, что ст. 18 того же Кодекса предусматривает три вида рецидива, однако в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, признаётся рецидив без указания его вида.

О том, что обвиняемые ранее привлекались к уголовной ответственности и реально отбывали наказание в виде лишения свободы, судимость не снята и не погашена, при определении вида и меры наказания суду было известно и учтено.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: 1. несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции; 2. существенное нарушение уголовно-процессуального закона; 3. неправильное применение уголовного закона; 4. несправедливость приговора; 5. выявление обстоятельств, указанных в части первой и п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ.

Поскольку указанных выше оснований для изменения приговора судебной коллегией не установлено, то изменению судебное решение для уточнения срока начала отбытия наказания Гриценко И.Е. и названия муниципального образования не подлежит. При наличии повода суд первой инстанции данные сомнения и неясности может разрешить в соответствии со ст. 397 УПК РФ.

При этом следует учитывать, что, ограничивая в правах осужденных на изменение места жительства, суд указал не только название муниципального образования - г. Севастополь, но и полный адрес их регистрации.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что оснований для изменения приговора не имеется. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые препятствовали или могли препятствовать постановлению судом законного и обоснованного решения, не установлено.

УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционное представление прокурора и апелляционные жалобы осужденных, их защитников - адвокатов Василевского Е.С. и Железняк О.В. оставить без удовлетворения, приговор Гагаринского районного суда города Севастополя от 14 сентября 2015 года в отношении Кулик А.В. и Гриценко И.Е. - без изменений.

Председательствующий Г.В. Никитин

Судьи Е.Э.Еланская

Е.Ю.Мудрова