Апелляционное определение СК по уголовным делам Оренбургского областного суда от 04 февраля 2016 г. по делу N 22-330/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего - Едаковой Е.С.,

судей областного суда Ивановой Н.А., Ермиловой О.М.,

с участием:

прокурора Симоновой Е.А.,

адвоката Воропаева В.А.,

осужденного Молдыбаева К.Ш.,

при секретаре Шишко Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденного Молдыбаева К.Ш. на приговор Ясненского районного суда Оренбургской области от 03 ноября 2015 года, которым

Молдыбаев К.Ш., родившийся (дата) в (адрес), ***, зарегистрированный и проживающий по адресу: (адрес), ранее не судимый,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев, со штрафом в доход государства в размере 30 000 рублей.

Местом отбывания наказания определена исправительная колония общего режима.

Мера пресечения Молдыбаеву К.Ш. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Срок наказания исчислен с 03 ноября 2015 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Ивановой Н.А., выступление осужденного Молдыбаева К.Ш. и его защитника - адвоката Воропаева В.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Симоновой Е.А. об изменении приговора, судебная коллегия

установила

Приговором суда Молдыбаев К.Ш. признан виновным в покушении на мошенничество, то есть в покушении на хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено Молдыбаевым К.Ш. при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в период с (дата) года, (дата) в 10 часов 55 минут возле (адрес) в ходе оперативно-розыскного мероприятия, после получения от Л.А.А. денежных средств в размере *** рублей, Молдыбаев К.Ш. был задержан.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции осужденный Молдыбаев К.Ш. вину не признал, утверждал, что преступление не совершал, Е.Н.К. обиделся, что он не помог ему приобрести здание котельной, поэтому используя Л.А.А., зная, что он хочет взять у Л.А.А. деньги в долг, спровоцировал его на совершение незаконных действий, Л.А.А. его оговорил по просьбе Е.Н.К.

В апелляционной жалобе осужденный Молдыбаев К.Ш. заявляет о несогласии с приговором, указывает, что у него не было умысла на совершение преступления, он не может доказать своей невиновности. Ссылается на то, что назначенное ему наказание является чрезмерно суровым. Просит учесть его положительные характеристики, то, что он 31 год работал главой сельского поселения, имеет многочисленные грамоты и благодарности за честный труд, его супруга преклонного возраста, инвалид 2 группы по зрению осталась одна дома, он также преклонного возраста, в период нахождения в следственном изоляторе его состояние здоровья ухудшилось. Просит приговор изменить, назначить ему наказание не связанное с лишением свободы.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный Молдыбаев К.Ш., не оспаривая вину и квалификацию содеянного, считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым. Ссылается на то, что он вину признает, в содеянном раскаивается, его супруга является инвалидом 2 группы по зрению, он имеет грамоты, благодарности, является человеком пожилого возраста. Просит учесть данные обстоятельства в качестве смягчающих наказание, приговор изменить и назначить ему наказание не связанное с лишением свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Турбин А.М. считает приговор законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней - несостоятельными.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на неё, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Вывод суда о виновности Молдыбаева К.Ш. в совершении покушения на мошенничество подтверждается подробно приведенными в приговоре доказательствами:

- показаниями потерпевшего Л.А.А., согласно которым он, Е.Н.К. и К.Г.М. решили организовать бизнес по разведению индюков. Для этого они подыскали здание бывшей котельной. В ходе разговора с главой МО " (адрес)" Молдыбаевым К.Ш. последний сказал ему, что здание бывшей котельной он сможет ему продать, за его помощь нужно передать ему *** рублей. Он понял, что тот просит у него взятку и обратился в правоохранительные органы. Он участвовал в оперативно-розыскном мероприятии "оперативный эксперимент" в отношении Молдыбаева К.Ш. (дата) ему по акту были выданы денежные средства в размере *** рублей. Он встретился с Молдыбаевым К.Ш. и передал ему помеченные деньги в сумме *** рублей. Молдыбаев К.Ш. заверил его, что на аукционе по продаже здания котельной он обеспечит ему победу. Затем Молдыбаев К.Ш. был задержан сотрудники полиции;

- показаниями свидетеля Е.Н.К. о том, что он является депутатом Совета депутатов (адрес). Весной 2015 года он, К.Г.М. и Л.А.А. решили организовать совместный бизнес по разведению индюков. Для этой цели они хотели приобрести здание бывшей котельной на территории (адрес). Он обратился к главе (адрес) К.А.И. с просьбой помочь приобрести здание указанной котельной. К.А.И. предложил обратиться к главе МО (адрес) Молдыбаеву К.Ш. В ходе разговора Молдыбаев К.Ш. пояснил, что здание котельной находится в собственности МО (адрес), но на здание нет никаких документов, он понял, что в этом году они птицу разводить не смогут и решилпрекратить дальнейшие переговоры. О том, что Л.А.А. продолжил переговоры с Молдыбаевым К.Ш. по зданию котельной, ему известно не было;

- показаниями свидетеля К.Г.М., из которых следует, что он и Е.Н.К. намеревались купить здание котельной для разведения там индюков. Затем из разговора с главой МО (адрес) Молдыбаевым К.Ш. он понял, что здание нельзя ни купить, ни взять в аренду без документов, в связи с чем, он и Е.Н.К. отказались от организации бизнеса;

- показаниями свидетеля К.А.И., согласно которым он является главой МО " (адрес)" (адрес), в марте 2015 года к нему обратился депутат Совета депутатов (адрес) Е.Н.К. с просьбой сдать ему в аренду здание бывшей котельной, расположенное в (адрес), чтобы организовать там производство по разведению птицы. Затем выяснилось, что здание официально не оформлено в собственность, а просто числится в реестре муниципального имущества МО (адрес), без согласия соответствующего Совета депутатов реализовать муниципальное имущество невозможно. В ходе разговора с Молдыбаев К.Ш. разговор о возможной в будущем продаже здания не велся. О том, что Л.А.А. хочет купить здание котельной, Молдыбаев К.Ш. не говорил;

- показаниями свидетеля М.К.К. - специалиста администрации МО (адрес) (адрес) о том, что он пояснял Е.Н.К., что на здание котельной нет никаких документов, в связи с чем, договор аренды и купли-продажи составить невозможно. Затем в администрацию МО (адрес) обратился Л.А.А., который также хотел взять в аренду здание котельной, чтобы разводить птицу. В присутствии Молдыбаева К.Ш. он пояснил Л.А.А., что за зданием числятся большие долги и документов на право собственности нет. Вопрос о передаче здания котельной в аренду или на продажу на Совет депутатов не вносился;

- показаниями свидетеля А.Т.Ф., из которых следует, что она работает в должности заведующей отделом по управлению муниципальным имуществом администрации МО (адрес). Здание бывшей котельной, расположенное в (адрес), числится в реестре недвижимого имущества МО (адрес), но свидетельство на право собственности на него не оформлялось. Она разъясняла Молдыбаеву К.Ш. и Л.А.А. порядок передачи муниципального имущества в аренду, что без оформления права собственности аренда невозможна, кроме того, необходимы решение Совета депутатов МО (адрес) и процедура аукциона;

- показаниями свидетеля Ш.И.Р. - начальника межмуниципального отдела Управления Росреестра по (адрес) о том, что здание газовой котельной, расположенное в (адрес), включено лишь в реестр муниципального имущества, правоустанавливающие документы на это здание для государственной регистрации прав в отдел Росреестра не предоставлялись. Передача муниципального имущества в собственность граждан возможна только на основании решения Совета депутатов муниципального образования. В отношении указанной котельной такая процедура проведена не была;

- показаниями свидетеля И.Х.Е., согласно которым он является председателем Совета депутатов МО (адрес). Согласно Уставу МО (адрес) муниципальное имущество может быть отчуждено только на основании решения Совета депутатов МО (адрес). Самостоятельно глава муниципального образования распоряжаться имуществом не может. По вопросу о продаже или передаче в аренду здания бывшей газовой котельной, расположенного на территории МО (адрес), решение Советом депутатов не принималось.

Показания указанных лиц объективно подтверждаются и исследованными судом материалами дела, а именно: протоколом осмотра места происшествия от (дата), согласно которому Молдыбаев К.Ш. выдал папку, при этом пояснил, что в ней находятся денежные средства в сумме *** рублей. При открытии папки в ней обнаружены денежные средства на общую сумму *** рублей. Данные протокола осмотра места происшествия согласуются с показаниями свидетелей С.Е.С. и К.А.В. пояснивших по обстоятельствам проведения указанного осмотра и изъятия у Молдыбаева К.Ш. денежных средств в сумме *** рублей; постановлением о проведении оперативного эксперимента; постановлением о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности и о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности в орган предварительного расследования; актом от (дата), согласно которому произведен осмотр и пометка денежных купюр достоинством *** рублей каждая в количестве 40 штук на общую сумму *** рублей; актом передачи указанных денег Л.А.А. для передачи Молдыбаеву К.Ш. на основании постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент"; протоколами осмотров предметов, документов, фонограмм, видеозаписями разговоров между Молдыбаевым К.Ш. и Л.А.А., касающихся продажи здания котельной; другими доказательствами по делу, анализ и содержание которых подробно приведены в приговоре суда первой инстанции.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда, считает, что доказательства, представленные стороной обвинения, являются допустимыми доказательствами, и находит, что указанные показания потерпевшего и свидетелей последовательны, непротиворечивы и согласуются между собой и другими доказательствами по делу, и в совокупности подтверждают вину Молдыбаева К.Ш. в инкриминируемом ему преступлении. Вопреки утверждению в жалобе осужденного, в приговоре сделаны мотивированные выводы относительно субъективной и объективной стороны совершенного им преступления. Судом правильно установлен умысел Молдыбаева К.Ш. на совершение вмененного ему в вину преступления.

Каких-либо сведений о заинтересованности потерпевшего и свидетелей при даче показаний в отношении осужденного Молдыбаева К.Ш., оснований для его оговора, равно как и существенных противоречий в их показаниях об юридически значимых обстоятельствах дела, ставящих эти показания под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Молдыбаева К.Ш., не имеется.

Давая оценку показаниям свидетеля М.К.К. в части, в которой свидетель пояснил, что Молдыбаев К.Ш. сообщил ему, что едет в (адрес) взять в долг деньги у Л.А.А., суд первой инстанции обоснованно не принял их за основу, поскольку, как верно указал суд, указанные показания опровергаются доказательствами по делу, кроме того, данный свидетель находится в дружеских отношениях с осужденным, в связи с чем, изложенные показания дал с целью помочь Молдыбаеву К.Ш. избежать уголовной ответственности.

Как справедливо указано в приговоре установленные по делу обстоятельства свидетельствует о том, что умысел на совершение хищения чужого имущества у Молдыбаева К.Ш. сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции. При этом сотрудники полиции действовали в рамках Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ, результаты их деятельности были оформлены в соответствии с требованиями закона, ставить под сомнение достоверность составленных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий документов оснований не имеется.

Суд оценил и проанализировал все исследованные доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты в их совокупности. Все доказательства суд проверил, сопоставив их между собой, и каждому дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности, в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ. Судом указаны причины, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения" при совершении покушения на мошенничество Молдыбаеву К.Ш. вменен обоснованно. Судом было установлено, что именно служебные полномочия позволили осужденному вести переговоры по вопросу передачи в аренду здания котельной, в случае наличия решения Совета депутатов о передаче здания котельной в аренду, Молдыбаев К.Ш. вправе был заключать договор об аренде с конкретным лицом, осужденный ввел в заблуждение Л.А.А., заявляя, что подпишет с ним договор аренды и в последующем передаст в его собственность здание котельной, за что Л.А.А. должен был передать ему 200 000 рублей, потерпевший Л.А.А. полагал, что Молдыбаев К.Ш., в силу занимаемой им должности, способен обеспечить его победу в аукционе при реализации здания котельной.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции обоснованно и мотивированно пришел к выводу о виновности Молдыбаева К.Ш. и квалификации его действий по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства при рассмотрении уголовного дела судом допущено не было.

Наказание назначено Молдыбаеву К.Ш. с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельств дела, данных, характеризующих личность осужденного, обстоятельств, влияющих на размер наказания.

При этом данные о личности осужденного, а именно то, что он ранее не судим, положительно характеризуется, на учете у врача нарколога и психиатра не состоит, имеет семью, работает, к административной ответственности не привлекался, учтены судом при назначении ему наказания в полной мере.

В соответствии с законом обстоятельства, указанные Молдыбаевым К.Ш. в жалобе: положительные характеристики, награждение грамотами, благодарностями, наличие супруги инвалида 2 группы по зрению, его возраст, не относятся к тем, которые на основании ч. 1 ст. 61 УК РФ в обязательном порядке признаются смягчающими наказание. Оснований для признания указанных обстоятельств смягчающими судебная коллегия не находит.

Вопреки доводам осужденного, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании Молдыбаев К.Ш. вину в совершенном преступлении не признал, в связи с чем, оснований для признания смягчающими обстоятельствами признание им вины, раскаяние в содеянном, не имеется.

Проанализировав обстоятельства дела, данные о личности осужденного, суд пришел к обоснованному выводу об исправлении Молдыбаева К.Ш. в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре. Не усматривает оснований для применения норм ст. 64 и ст. 73 УК РФ и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения определен верно, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Квитанция, представленная стороной защиты, о том, что Молдыбаев К.Ш. оплатил штраф, назначенный как дополнительное наказание обжалуемым приговором суда, не является основанием для смягчения назначенного наказания.

С учетом фактических обстоятельств совершения преступления, отсутствия обстоятельств, существенно снижающих общественную опасность совершенного преступления, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вместе с тем, из представленных в суд апелляционной инстанции медицинских документов следует, что Молдыбаев К.Ш. страдает тяжелым заболеванием - выраженное снижение остроты зрения на почве стойких патологических изменений (острота зрения глаза, который лучше видит, не превышает 0,05 и не может быть корригирована), и в соответствии с положениями ст. 61 УК РФ состояние здоровья осужденного может быть признано смягчающим наказание обстоятельством.

В связи с чем судебная коллегия считает необходимым признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства состояние здоровья Молдыбаева К.Ш., и с учетом указанного смягчающего наказание обстоятельства снизить назначенное осужденному основное наказание.

При этом, вопрос освобождения осужденного от отбывания наказания в связи с болезнью разрешается судом в порядке исполнения приговора в соответствии с главой 47 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы осужденного не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции, допущено не было.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила

приговор Ясненского районного суда Оренбургской области от 03 ноября 2015 года в отношении Молдыбаева К.Ш. изменить:

признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Молдыбаева К.Ш., состояние его здоровья, и смягчить назначенное Молдыбаеву К.Ш. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст.159 УК РФ наказание до 1 года 4 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в доход государства в размере 30 000 рублей.

В остальной части этот же приговор в отношении Молдыбаева К.Ш. оставить без изменения.

Апелляционную жалобу (основную и дополнительную) осужденного Молдыбаева К.Ш. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящую судебную инстанцию в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: подпись

Судьи областного суда: подписи

Копия верна: судья Н.А.Иванова