Апелляционное определение СК по гражданским делам Волгоградского областного суда от 22 января 2016 г. по делу N 33-1182/2016

судебная коллегия по гражданским делам Волгоградского областного суда в составе:

Председательствующего: Колгановой В.М.,

судей: Марчукова А.В., Петрушенко Ф.П.,

с участием прокурора: Дружининой И.А.,

при секретаре: Булдаковой С.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску ФИО1 к Муниципальному общеобразовательному учреждению " " ... "" Дзержинского района Волгограда" о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

по апелляционной жалобе ФИО1 в лице представителя по доверенности ФИО4,

на решение Дзержинского районного суда г. Волгограда от 28 октября 2015 года, которым,

было отказано в удовлетворении иска ФИО1.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Марчукова А.В., выслушав представителя ФИО1 по доверенности ФИО4, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, представителя МОУ " " ... "" Дзержинского района Волгограда" по доверенности ФИО3, возражавшую против удовлетворения жалобы, прокурора Дружинину И.А ... полагавшую, что решение суда подлежит изменению в части формулировки увольнения истца, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 обратилась с иском к МОУ " " ... "" Дзержинского района Волгограда" о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

В обоснование заявленных требований указала, что на основании приказа N " ... " и трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ была принята на работу в должности заместителя директора по научной работе по совместительству, бессрочно. Однако на основании приказа о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ была уволена с ДД.ММ.ГГГГ на основании п. 2 ст. 77 ТК РФ, в связи с истечением срока действия трудового договора.

Считала, что увольнение является незаконным, поскольку трудовой договор с ней был заключен на неопределенный срок (бессрочный). Кроме того, после ее увольнения основной работник принят не был, приказ о его приеме не издавался, фактически на ее должность был принят сотрудник, работающий по основному месту работы в другом структурном подразделении МОУ " " ... "" Дзержинского района Волгограда", что по ее мнению, противоречит положениям ст. 288 ТК РФ.

На основании изложенного, с учетом уточненных исковых требований, просила признать незаконным приказ об увольнении, восстановить на работе в МОУ " " ... "" Дзержинского района Волгограда" в должности заместителя директора по научной работе, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула в размере " ... " и компенсацию морального вреда в размере " ... ".

Судом постановлено указанное выше решение.

В апелляционной жалобе ФИО1 в лице представителя по доверенности ФИО4 оспаривает законность и обоснованность решения и просит его отменить, как постановленное с нарушением норм материального права. Полагает, что судом неверно истолкованы положения ст. 288 ТК РФ, так как на ее должность был принят сотрудник, работающий по основному месту работы в другом структурном подразделении МОУ " " ... "" Дзержинского района Волгограда". Утверждает, что судом не принят во внимание тот факт, что она была уведомлена об увольнении по ст. 288 ТК РФ, в то время как на основании приказа от ДД.ММ.ГГГГ была уволена по п. 2 ст. 77 ТК РФ, что в свою очередь свидетельствует о незаконности увольнения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены решения суда, постановленного в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Согласно ст. 60.1 ТК РФ, работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).

В соответствии со ст. 282 ТК РФ, совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время.

В соответствии со ст. 288 ТК РФ, кроме оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.

Конституция Российской Федерации признает право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37), что не означает, однако, обязанности кого бы то ни было предоставить гражданину определенную должность или конкретную работу. Свобода труда проявляется, прежде всего, в его договорном характере, и вопрос о работе лица по определенной профессии, специальности, квалификации или должности решается именно в рамках трудового договора. Эта свобода, вместе с тем, предполагает обеспечение каждому возможности на равных с другими лицами условиях и без какой-либо дискриминации вступать в трудовые отношения (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27 декабря 1999 г. N 19-П и от 15 марта 2005 г. N 3- П, Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 г. N 263 - О).

В соответствии со ст.ст. 15, 57 ТК РФ, под трудовой функцией понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы.

Согласно ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ, перевод на другую работу - это постоянное или временное изменение трудовой функции работника или структурного подразделения (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре) при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 72.2 настоящего Кодекса.

В силу п. 4, 10, 12 "Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 г. N 255, в трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводе на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждении за успехи в работе. Все записи о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу, квалификации, увольнении, а также о награждении, произведенном работодателем, вносятся в трудовую книжку на основании соответствующего приказа (распоряжения) работодателя не позднее недельного срока, а при увольнении - в день увольнения и должны точно соответствовать тексту приказа (распоряжения). С каждой вносимой в трудовую книжку записью о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу и увольнении работодатель обязан ознакомить ее владельца под роспись в его личной карточке, в которой повторяется запись, внесенная в трудовую книжку.

Таким образом, исходя из совокупного толкования вышеприведенных норм материального права, по своим правовым последствиям, перевод на постоянную работу, при продолжении работы у того же работодателя, идентичен приему на работу, так как с момента перевода у работника изменяется трудовая функция и существенные условия труда.

Как следует из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 была принята на работу в МОУ " " ... "" Дзержинского района Волгограда" в должности заместителя директора по научной работе по совместительству по бессрочному трудовому договору.

ДД.ММ.ГГГГ истцом было получено уведомление о расторжении трудового договора в соответствии со ст. 288 ТК РФ (в связи с приемом работника, для которого работа будет являться основной) с ДД.ММ.ГГГГ

Однако по приказу N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ истец была уволена с ДД.ММ.ГГГГ на основании п. 2 ст. 77 ТК РФ, в связи с истечением срока трудового договора, с которым была ознакомлена письменно ДД.ММ.ГГГГ.

Судом установлено, что основанием для увольнения ФИО1 послужило принятие в порядке перевода ФИО2, для которой работа в должности заместителя директора по научной работе будет являться основной, что подтверждается ее заявлением о приеме на работу от ДД.ММ.ГГГГ, приказом о ее переводе на постоянную работу N " ... "-л от ДД.ММ.ГГГГ и трудовым договором N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ

Указанные обстоятельства подтверждены материалами дела, исследованными в судебном заседании.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями ст. 288 ТК РФ и исходил из того, что ФИО1, принятая на работу по совместительству, была уволена на законных основаниях, в связи с приемом на замещаемую ею должность нового работника, для которого работа в должности заместителя директора по научной работе является основной.

Принимая во внимание отсутствие правовых оснований для удовлетворения иска о восстановлении истца на работе, суд правомерно отказал в удовлетворении производных требований о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда, основанными на законе и фактических обстоятельствах дела.

Вместе с тем, обжалуемое решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как указано ранее, истец была уведомлена о предстоящем увольнении по ст. 288 ТК РФ (в связи с приемом работника, для которого работа будет являться основной), однако из текста приказа об увольнении следует, что фактически ФИО1 была уволена п. 2 ст. 77 ТК РФ (в связи с истечением срока трудового договора).

Вместе с тем, увольнение по основанию, указанному работодателем в приказе является законным исключительно в случае приема работника на работу по совместительству по срочному трудовому договору.

Однако как следует из материалов дела, ФИО1 была принята на работу по бессрочному трудовому договору, в связи с чем, не может быть уволена по п. 2 ст. 77 ТК РФ.

В силу п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", если при разрешении спора о восстановлении на работе суд признает, что работодатель имел основание для расторжения трудового договора, но в приказе указал неправильную либо не соответствующую закону формулировку основания и (или) причины увольнения, суд в силу ч. 5 ст. 394 Кодекса обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точном соответствии с формулировкой Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Кодекса или иного федерального закона, исходя из фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения.

Учитывая, что в связи с приемом основного работника у ответчика имелись законные основания для увольнения ФИО1, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения основания ее увольнения по приказу N 262-л от 1.09.2015 г. с п. 2 ст. 77 ТК РФ на ст. 288 ТК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности оспариваемого решения со ссылкой на неверное толкование ст. 288 ТК РФ, являются несостоятельными, поскольку, как указано ранее, по своим правовым последствиям, перевод на постоянную работу, при продолжении работы у того же работодателя, идентичен по своему характеру приему на работу, так как с момента перевода у работника изменяется трудовая функция и существенные условия труда.

В этой связи, судом правильно истолкованы положения ст. 288 ТК РФ.

Ссылка в жалобе на незаконность действий работодателя, поскольку при увольнении истца новый работник на должность заместителя директора по научной работе не был принят, является необоснованной и опровергается представленными в материалы дела заявлением о приеме ФИО2 на работу от ДД.ММ.ГГГГ, приказом о ее переводе на постоянную работу N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ и трудовым договором N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ.

Иных доводов, свидетельствующих о незаконности оспариваемого решения, в апелляционной жалобе не указано.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Дзержинского районного суда г. Волгограда от 28 октября 2015 года изменить в части основания увольнения ФИО1 по приказу N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ с п. 2 ст. 77 ТК РФ (в связи с истечением срока трудового договора) на ст. 288 ТК РФ (в связи с приемом на работу работника, для которого эта работа будет являться основной).

В остальной части решение Дзержинского районного суда г. Волгограда от 28 октября 2015 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Верно:

Судья Волгоградского

Областного суда А.В. Марчуков

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "