Определение СК по уголовным делам Ивановского областного суда от 25 февраля 2016 г. по делу N 22-160/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Ивановского областного суда в составе:

председательствующего Герасимовой С.Е.,

судей Мокиной Л.А., Замазкина А.В.,

при секретаре Леонтьевой К.С.,

с участием:

прокуроров Мановой Е.Н., Белякова А.Ю.,

адвоката Дорожкина Е.Е.,

защитника Литовой Л.Н.,

осужденного Шитова С.А., путем использования системы видеоконференцсвязи,

рассмотрела в открытом судебном заседании 10,15,20,25 февраля 2016 г. апелляционную жалобу адвоката Дорожкина Е.Е. в интересах осужденного на приговор Октябрьского районного суда г.Иваново от 14 декабря 2015 г., которым

Шитов С.А., " ",

осуждён :

-по ст. 228 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Герасимовой С.Е., осужденного Шитова С.А. и адвоката Дорожкина Е.Е., защитника Литову Л.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора, полагавшего судебное решение отмене по доводам жалобы не подлежащим, судебная коллегия

Установила :

Шитов С.А. признан виновным в совершении незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Преступление совершено в г. Иваново при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Дорожкин Е.Е. ставит вопрос об отмене состоявшегося судебного решения и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом адвокат ссылается на то, что с приговором сторона защиты не согласна в полном объеме, как в части квалификации и виновности Шитова С.А. в совершении инкриминируемого ему преступления, так и в части определения осужденному Шитову С.А. размера наказания в виде реального лишения свободы, полагая его чрезмерно суровым и не отвечающим принципам справедливости.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Указанные принципы судом нарушены, не доказана виновность Шитова С.А. в инкриминируемом ему преступлении, дана неправильная квалификация содеянного, приговор вынесен на недопустимых доказательствах.

Суд отступил от принципа беспристрастности и встал на сторону обвинения. Доказательство в приговоре на стр. 6 абз. 3 "Вина Шитова С.А в совершении инкриминируемого ему преступления также подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, представленных стороной обвинения", то есть в начале описательно- мотивировочной части приговора, суд уже заранее делает вывод о виновности Шитова С.А.

Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, что должно обеспечивать судом (ст. 15 УПК РФ). В приговоре приведены и тщательно проанализированы по сути дела только лишь доказательства стороны обвинения, ничего из того, о чем говорил защитник, в приговоре не приведено, не оценено.

Преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ возможно совершить только при наличии прямого умысла, не только осведомлённости виновного в приобретение и хранение наркотического средства, но и наличие умысла на приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере. В ходе судебного заседания были исследованы доказательства обвинения: допросы свидетелей, аудиозапись ОРМ " ", фонограмма телефонным переговоров между абонентскими номерами " " и " " Шитова С.А., распечатки соединений с абонентского номера Шитова С.А. " ", явка с повинной Шитова С.А. от " " года, заключение эксперта " " по мобильному телефону марки " " Шитова С.А. и другие, в которых отсутствовало упоминание о совершении Шитовым С.А. преступления с прямым умыслом. В своих показаниях сам Шитов С.А., в том числе и в явке с повинной от " " года, отрицает факт осведомленности его о том, что растительное вещество "спайс" было наркотическим и запрещенным. Напротив, при исследовании аудиозаписи ОРМ " " от " " года Шитов С.А. просит Р. убрать из объяснения слово "наркотическое вещество", то есть он давал понять сотрудником полиции, что не знал, что вещество растительного происхождение "спайс" являлось наркотическим и изъято из оборота. Для выполнения состава ч.2 ст.228 УК РФ, содержащего квалифицирующий признак - крупный размер, обвинению необходимо доказать наличие у Шитова прямого умысла на приобретение и хранение наркотического средства именно в крупном размере, этих доказательств стороной обвинения не представлено. Напротив, на вопрос стороны защиты о том, почему за уплаченную денежную сумму в размере " " рублей в место "закладки" было положено большее количество наркотического средства, чем положено, Р. ответил, что "закладчики" своим постоянным клиентам дают больше, чем положено, чтобы их не потерять. Таким образом, данные показания свидетеля Р. опровергают прямой умысел Шитова С.А. на приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере, так как Шитов С.А. не мог заранее знать о размере наркотического средства, находящегося в месте "закладки".

Кто именно " " года примерно в " " часов в ходе телефонных переговоров договорился с неустановленным лицом о приобретение у него синтетического наркотического средства "Спайс" для личного употребления не установлено. В ходе исследования фонограммы прослушивания телефонных переговоров с абонентского номера (" ") Шитова С.А. и номера " " (Т.2 л.д. 174), который состоялся " " года " " часов, слышен третий голос, обозначенный как " ". Мужской голос выясняет отношения с "продавцом" (голос обозначенный как " ") по поводу того, что по адресу: " ", ничего найдено не было. Более телефонных переговоров с абонентского номера (" ") Шитова С.А. после указанного звонка не представлено. У защиты возникают сомнения, кто именно делал заказ "россыпи" по адресу: " ", Шитов С.А. или неустановленное следствием и судом лицо (голос " "), которое не было установлено в ходе судебного следствия. Из показаний Шитова С.А. следует, что голос, обозначенный как " ", принадлежит неустановленному следствием парню по имени С., который и был непосредственным покупателем "россыпи". Сам Шитов С.А. не был осведомлен, что именно приобретал парень по имени С. и было ли это запрещено законом. С. ввел в заблуждение Шитова С.А. относительно своих незаконных действий. Суд при прослушивании фонограммы указывает лишь пояснения Шитова С.А. и абонента, с которым он разговаривает. Сам Шитов С.А. не отрицает факт общения с абонентом, однако далее звучит третий мужской голос, обозначенный как " ", который по показаниям Шитова С.А., является С. и который в действительности являлся инициатором приобретения вещества у абонента. Суд не только не стал опровергать доводы Шитова С.А. о третьем мужском голосе " ", который принадлежал С., но и не стал вообще описывать данные обстоятельства в приговоре. Защита считает, что данные обстоятельства свидетельствуют о предвзятости суда при исследовании и оценке доказательств. Защита при прослушивание фонограммы обращала внимание суда на то, что именно последним общался с абонентом мужской третий голос, обозначенный " ", и что он требовал от абонента сообщить ему место "закладки", то есть данное лицо было заинтересовано в изъятие вещества с места "закладки".

Причинно-следственная связь между телефонными переговорами, которые имели место " ", и местом "закладки" по адресу: " ", также не доказана. Из фонограммы от " " речь идет об адресе: " ", упоминания о том, что будет произведена "перезакладка" по адресу: " ", отсутствует. То ли вещество, о котором шла речь в телефонных переговорах " ", оказалось в месте "закладке" по адресу: " ", на следующий день " ", и кем именно оно все таки приобреталось. На данные вопросы сторона защиты не получила ответа.

Способ получения Шитовым С.А. " " информации о месте "закладки" по адресу: " ", остался не установленным. Поэтому прокурор в прениях внес изменения в формулировку обвинения, исключив слова "в ходе телефонного переговора" относительно получения сведений Шитовым С.А. от неустановленного лица о месте нахождения "тайника" по адресу: " ". Не взирая на то, что сторона защиты в ходе судебного следствия неоднократно указывала, что сведения об адресе: " ", Шитов С.А. получил от С. и это не было каким-либо тайником с наркотическим средством, суд в соответствии ч.8 ст.246 УПК РФ принял уточнения обвинения прокурора в данной части. По тексту приговора "данное изменение обвинения не оспаривалось в судебном заседании подсудимым, его защитником", что также указывает о предвзятости суда. Защитник в реплики, указал, что изменение формулировки обвинения не устранило сомнения в виновности Шитова С.А., так как сторона обвинения не представила доказательств о получении Шитовым С.А. сведений о местонахождении тайника по адресу: " ", что свидетельствует о несостоятельности обвинения.

Из показаний Р. следует, что Шитов С.А. получил сведения о местонахождение тайника по адресу: " ", через мобильный телефон посредством программы "ICQ", что является исключительно предположением, никаких доказательств этому обвинение не представило.

Напротив, заключение эксперта " " по проведенной компьютерной экспертизе по мобильному телефону марки " " Шитова С.А. (т.1 л.д. 107-111) не выявило никакой информации, изобличающей Шитова С.А. в инкриминируемом ему преступлении. При каких обстоятельствах сторона обвинения установила, что именно Шитов С.А. получил " " от неустановленного лица информацию о местонахождение тайника с наркотическим веществом по адресу: " " доказательствами не подтверждено.

Представленные стороной обвинения доказательства о виновности Шитова С.А. в инкриминируемом ему преступление, такие как явка с повинной Шитова С.А. от " " (т.1 л.д. 41), аудиозапись проведения ОРМ " " от " " (т.1 л.д. 171-173), являются недопустимыми. Шитов С.А. во время задержания, досмотра, написания явки с повинной, дачи объяснения, находился в состоянии наркотического опьянения. Приведя в приговоре протокол медицинского освидетельствования N" " от " " года (т.1 л.д. 44) и постановление мирового судьи судебного участка N1 Октябрьского судебного района г.Иваново от 23.10.2014 года, суд явку с повинной и аудиозапись ОРМ " " использовал для обоснования обвинительного приговора.

В ходе судебного следствия стороной защиты представлялось заявление Шитова С.А. от " " года в " ", в котором он просил провести проверку в порядке ст. 144-145 УПК РФ по факту незаконных действий сотрудников полиции, имевшим место " ", в том числе в нем ставил вопрос об оказании на него сотрудниками полиции психологического и морального давления, они заставил его написать явку с повинной, в которой он себя оговорил (т.2 л.д. 84), также письменный ответ на его заявление от " " о том, что по его заявлению от " " в " " проведена проверка, факты, указанные в заявление не подтвердились (т.2 л.д. 85). Стороной защиты заявлялось ходатайство об истребование материалов служебной проверки по его заявлению от " " года для ознакомления и приобщения к материалам уголовного дела для того, чтобы оценить объективно ли проходила проверка по его заявлению. То есть сторона защиты обращала внимание суда на то, что Шитов С.А. пытался оспорить действия сотрудников полиции, имевшие место " ", так как считал их незаконными.

Суд исследовал и оценивал доказательства "оптом" - стр.21 последний абз. приговора - "суд, оценив заключения экспертов, считает, что сомнения в компетентности экспертов отсутствуют. Оснований не доверять заключению эксперта, которое дано в соответствии требованиями УПК РФ, суд не усматривает, поэтому признает заключения экспертов достоверными и допустимыми доказательствами по настоящему уголовному делу". Однако в описательной части исследовалось заключение эксперта N" " от " " года по проведенной судебно-химической экспертизе, нет остальных еще четыре заключений эксперта. Суд просто не счел нужным их указать в описательной части приговора, а они свидетельствуют о невиновности Шитова С.А. в инкриминируемом ему преступлении. Таковыми являются заключение эксперта N" "от " " года по проведенной компьютерной экспертизе по мобильному телефону марки " " Шитова С.А.- не выявлено информации, изобличающей Шитова С.А. (т.1 л.д. 107-111). По заключению эксперта N" " от " " на полиэтиленовом пакете, изъятом у Шитова С.А. " " года в ходе личного досмотра, следов рук, пригодных для идентификации личности, не обнаружено (т.2 л.д. 69-70). Заключением эксперта N" " от 24 " " года судебно-биологическая экспертиза, согласно которой на предъявленном полиэтиленовом пакете, обнаружен пот (т.2 л.д. 55-57). Заключение эксперта N" " от " " года по проведенной судебно-биологической генетической экспертизе, согласно которой провести имеющимися средствами идентификационное исследование указанного объекта и решить вопрос о принадлежности этих следов кому-либо определенному лицу, в том числе Шитову С.А., не представилось возможным (т.2 л.д. 190-194).

Все сотрудники полиции и понятые при личном досмотре Шитова С.А, достав из кармана Шитова С.А. пакет, поняли, что в нем вещество именно "растительного" происхождения, при этом вещество из пакета не доставали, его никто не нюхал, не то, чтобы было проведено какое-то исследование. Всем этим лицам заранее было известен характер содержимого пакета. Откуда появилась фраза Шитова С.А. о том, что вещество, находящееся при нем, принадлежит ему и он приобрел его для личного употребления, которые говорили сотрудники полиции и понятые, если в протоколе личного досмотра Шитова С.А. от " " года (т.1 л.д. 37) от него таких заявлений не поступало, в том числе и замечание на протокол от участвующих лиц на его составление не поступало.

Сторону защиты настораживает вывод суда о том, что "они завуалировано называли наркотическое средство "микс" или "россыпь", что также свидетельствует об осознании Шитовым С.А. того, что его действия связаны с незаконным оборотом именно наркотического вещества, за оборот которого лицо подлежит уголовной ответственности" стр. 24 абз. 2 приговора. Данный вывод основан на предположении, и не подкреплен никакими доказательствами, сам Шитов С.А. пояснил в своих показаниях, что ему было не известно, что именно продает абонент, а сам "продавец" органами предварительного следствия не установлен.

Суд, отказывая в удовлетворении ходатайств, заявленных стороной защиты о недопустимости доказательств, даже не стал анализировать существо нарушений, а просто посчитал, что все доказательства получены в соответствии с УПК РФ, не взирая на то, что при проведении следственных действий без участия понятых следователь обязан фиксировать не только ход, но и результаты следственного действия, суд же в свою очередь даже не правильно констатирует норму закону, регламентирующую данный порядок, вместо ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ, указывая ч.1.1 ст. 170 УК РФ.

Защита просила признать рапорт Р. от " " года и протокол дополнительного допроса Р. от " " года недопустимыми доказательствами, так как они основаны на предположении, суд, отказывая в удовлетворении ходатайства, ссылается на то, что рапорт Р. не является доказательством, и поэтому не может быть признан недопустимым. Проигнорирован вопрос о недопустимости протокола дополнительного допроса Р. от " " года.

Суд, отказывая в удовлетворении ходатайства о признании явки с повинной от " " года, не учел то обстоятельство, что она не соответствовала действительности и исследованным в ходе судебного заседания доказательствам, и не дал этому никакой оценки. Это касается и получение " " года информации Шитовым С.А. о месте закладки по адресу: " ", посредством телефонных переговоров, фактически из содержания данной явки с повинной не следует, что Шитов С.А. приобрел именно наркотическое вещество, изъятое из оборота, поэтому является ли это заявление сообщением о преступление, что согласуется с аудиозаписью ОРМ " " от " " года, где Шитов С А. просит убрать слово наркотическое средство из текста объяснения.

При установлении причастности Шитова С.А. к инкриминируемому преступлению его действия должны быть квалифицированы по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ. Стороной обвинения не опровергнуты доводы защиты о том, что Шитов С.А. приобретал смесь для кальяна под названием "Спайс" по просьбе и на денежные средства С. по мобильному телефону, который С. записал у него в телефоне под именем К., а наоборот прослушанная запись телефонных переговоров между абонентами номера (" ") Шитова С.А. и номера " " (Т.2 л.д. 174), который состоялся " " (файл " "), говорит о том, что в разговор вмещался неустановленное следствием лицо, которое было заинтересовано в приобретение вещества у абонента. Если предположить, что Шитов С.А. был осведомлен о том, что он приобретает, то приобретал он это вещество про просьбе другого неустановленного лица и на его денежные средства и для него самого, поэтому по форме соучастия Шитов С.А. выступал как пособник, осуществляя телефонные переговоры с абонентом " " и поиск приобретаемого вещества в местах "закладки". Вменяемое преступление Шитову С.А. является неоконченным. Допрошенные сотрудники полиции не отрицали факт того, что до " " они осуществляли оперативную разработку Шитова С.А., и их появление по адресу " ", было неслучайно. По своей сути, сотрудники полиции пресекли деятельность Шитова С.А., который не смог ее довести до конца по независящим от него обстоятельствам.

Нахождение Шитова С.А. в местах лишения свободы на протяжении длительного времени негативным образом отразиться на материальном положении его семьи, на состоянии его здоровья, которое является неудовлетворительным, так как имеются хронические заболевания.

Шитов С.А. официально трудоустроился в " ", то есть он имел законный источник дохода для содержания своей семьи, что свидетельствует о том, что он уже встал на путь исправления.

Исходя из характеристики с места жительства, следует, что на Шитова С.А. со стороны соседей жалоб не поступало, характеризуется с положительной стороны, спиртными напитками не злоупотребляет. Данные обстоятельства свидетельствует о положительной направленности его личности по отношению к окружающим, что он не общественно опасен для них.

Защита не согласна с выводами суда о невозможности применения ст.73,64 УК РФ по настоящему уголовному делу. Выводы суд о невозможности исправления осужденного без реального отбывания наказания надлежащим образом не мотивированы, в отношении Шитова С.А. можно было применить условное осуждение либо назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного ст.228 ч.2 УК РФ, либо назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен данной статьей УК РФ. Судом не оценено то обстоятельство, что за период с момента возбуждения уголовного дела до принятия судом решения по настоящему делу Шитов С.А. не допускал никаких нарушений, а это длительный срок почти полтора года.

Сторона защиты полагает, что применению ст.73, 64 УК РФ способствуют совокупность смягчающих, обстоятельств, установленных и исследованных в ходе судебного заседания (явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления - написанное Шитовом С.А. ходатайство о заключение досудебного соглашения можно расценивать, как желание сотрудничать с органами предварительного следствия, совершение преступления впервые, а также молодой возраст подсудимого), а также положительные характеризующие материалы, имеющиеся в материалах уголовного дела. Помимо этого, в ходе судебного заседания отягчающие обстоятельства совершения Шитова С.А. инкриминируемого преступления не установлены.

При принятии обжалуемого решения, вопреки требованиям ст.60 УК РФ, суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности преступления, личность подсудимого, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние наказания на исправление Шитова С. А., состояние его здоровья и на условия жизни его семьи.

Проверив материалы уголовного дела и судебное решение, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия не усматривает оснований для их удовлетворения.

Виновность Шитова С.А. в инкриминированном ему преступлении подтверждена совокупностью доказательств, собранных по делу в период предварительного следствия, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре. Оценка исследованных в судебном заседании доказательств ( за исключением явки с повинной, опроса от " " и производных от него доказательств) произведена судом в строгом соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Доводы жалобы стороны защиты о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, об отсутствии совокупности допустимых и достоверных доказательств совершения Шитовым незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, несостоятельны.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда о виновности осужденного в инкриминированном преступлении подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств: показаниями свидетеля Р., Р., С., С., С., Д., в той части в которой они признаны судом допустимыми и достоверными. Показаниями указанных лиц установлены обстоятельства предшествующие появлению Шитова С.А. на месте задержания рядом с тайником в " ", мотивы, побудившие его приехать по конкретному адресу, само событие преступления, обстоятельства задержания и изъятия наркотического средства.

Показания свидетелей сотрудников полиции, понятых обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными, вследствие того, что содержание показаний свидетелей непротиворечиво, подтверждается совокупностью допустимых и достоверных доказательств, приведенных в приговоре, в частности, заключением экспертиз( о размере и виде наркотического средства), рассекреченными данными оперативно- розыскной деятельности, протоколами осмотра вещественных доказательств и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре, при этом показания сотрудников полиции и свидетеля Д.( знакомого осужденного) согласуются между собой, взаимосвязаны.

Объективных доказательств того, что показания указанных свидетелей - сотрудников полиции и лиц, участвовавших в качестве понятых, были даны с целью опорочить Шитова, не имеется.

Каких-либо оснований полагать, что свидетели- сотрудники полиции и свидетели, являвшиеся понятыми, заинтересованы в исходе дела, лишь по тем основаниям, что первые указали на пояснения Шитова при досмотре о том, что он приобрел наркотическое средство для личного потребления, а вторые указали на пояснения Шитова о том, что обнаруженное у него вещество растительного происхождения он приобрел для личного потребления, и отсутствие указанных устных пояснений в протоколе досмотра Шитова, и по иным основаниям, указанным в жалобе и носящим предположительный характер, у судебной коллегией не имеется.

При оценке показаний указанных лиц судебная коллегия исходит из того, что сотрудники полиции, обладали на момент задержания Шитова конкретной оперативной информацией, позволяющей им сделать вывод о принадлежности изъятого вещества к запрещенным в гражданском обороте.

Вопреки доводам жалобы оба свидетеля С. и С.( понятые) в судебном заседании подтвердили правильность оформления документа, произведенного с их участием.

Доводы жалобы о недопустимости использования в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно- розыскной деятельности несостоятельны( за исключением явки с повинной, опроса и доказательств, производных от него).

В соответствии с требованиями существующего уголовно- процессуального закона результаты оперативно- розыскной деятельности могут быть использованы для подтверждения обвинения, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на участие в незаконном обороте наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

В соответствии со ст. 2,5 Федерального Закона N144_ФЗ от 12 августа 1995 г." Об оперативно- розыскной деятельности" задачами оперативно- розыскной деятельности, в частности, являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

При этом органами( должностными лицами), осуществляющими оперативно- розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Из изложенных в ст. 6 Европейской конвенции от 4 ноября 1950 г." О защите прав человека и основных свобод" требований справедливого суда следует, что общественные интересы в сфере оборота наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны органов полиции.

Вышеуказанные требования закона по настоящему делу нарушены не были.

Как видно из материалов оперативно- розыскной деятельности, предоставленной как органам предварительного следствия, так и в суд, на Шитова, как лицо приобретающее наркотическое средство для личного потребления, оперативные сотрудники вышли работая по иным делам, связанным, со сбытом наркотических средств. Никаких активных действий в отношении Шитова ими не совершалось. Проводились только " пассивные " мероприятия- прослушивание телефонных переговоров.

Таким образом из материалов дела вино, что умысел на приобретение наркотических средств у Шитова сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Шитов самостоятельно проводил подготовительные действия, необходимые для совершения противоправного деяния по приобретению наркотических средств, поэтому судом первой инстанции правильно сделан вывод о том, что провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов не имелось.

Из исследованных судом материалов дела следует, что проведение в рамках ОРД задержания и досмотра Шитова было обоснованным, обусловлено законными целями- пресечения преступления.

Судебная коллегия полагает, что при проведении ОРД по задержанию и досмотру Шитова, представлению результатов оперативно- розыскной деятельности, следователю, в суд, нарушений действующего законодательства, ведомственных инструкций допущено не было.

С учетом изложенного выше, судебная коллегия, соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что документы оперативно- розыскной деятельности, на которые имеется ссылка в приговоре, соответствуют требованиям ст. 89 УПК РФ( за исключением явки с повинной, опроса и производных от него доказательств).

Проверка и оценка доказательств, сформированных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности, к которым относятся протокол личного досмотра, справка об исследовании, рапорты, осуществлены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона: путем допроса свидетелей, принимавших участие в производстве оперативно-розыскных мероприятий, в том числе, в качестве понятых, путем исследования заключений судебных экспертиз и протокола осмотра вещественных доказательств.

Результаты записей телефонных переговоров исследовались в судебном заседании как по материалам их аудиофиксации оперативными органами, так и протоколам осмотров, составленных в ходе предварительного расследования. Нарушений существующего законодательства, в частности, положений Федерального Закона " Об оперативно- розыскной деятельности ", уголовно- процессуального закона, положений Конституции при осуществлении прослушивания телефонных переговоров судом первой инстанции выявлено не было. Судебная коллегия соглашается с данным выводом суда первой инстанции.

Поскольку прослушивание телефонных переговоров является мероприятием, ограничивающим конституционные права человека, они были проведены на основании судебного решения( т 2 л.д. 158).

Судебная коллегия, проанализировав содержание телефонных переговоров, находящихся в т. 2 л.д 166-175 и зафиксированных в результате прослушивания, полагает, что суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что данные записи однозначно свидетельствуют о том, что Шитов, конспирируя свою деятельность, активно занимался поиском вещества( наркотика) для приобретения, делал это самостоятельно, без какого- либо вмешательства со стороны правоохранительных органов. При этом свою деятельность с данным веществом ( наркотиком) конспирировал, так как название указанного вещества в телефонных переговорах не озвучивал, а для этого использовал слова " россыпь," "скорость", которые не могли на первый взгляд вызвать подозрения. Обговаривая место нахождения тайника- закладки использовал опознавательные ориентиры, менял телефонные переговоры на иную систему связи ICQ ( так называемую "аську".). Тот факт, что даты зафиксированных телефонных переговоров не совпадает с днем задержания Шитова " "., прямо свидетельствует том, что объективно подтверждаются выводы суда первой инстанции о его причастности к незаконному обороту наркотиков. Содержание переговоров свидетельствует о том, что инициатором покупки наркотического вещества являлся Шитов.

При этом все результаты осмотров вещественных доказательств (в том числе, телефонных переговоров) оценены судом не сами по себе, в отрыве от иных доказательств по делу, а в совокупности со всеми доказательствами по делу, что соответствует требованиям уголовно- процессуального закона, данные доказательства обоснованно признаны достоверными и допустимыми.

Содержание и хронология записи телефонных переговоров, приобщенных к материалам дела, как в письменном носителе, так и в аудиозаписи( т. 2 л.д. 166), объективно свидетельствует о том, что Шитов искал запрещенное в гражданском обороте вещество- наркотики, делал это по собственной инициативе, для себя лично, использовал при этом не только систему телефонных переговоров, но и систему связи ICQ ( в переговорах он называет данную систему " аськой"), занимается лично переводом денег, используя данные об электронном кошельке. Содержание разговоров " " и в частности последняя запись переговоров, на которую обращает внимание адвокат, свидетельствует о том, что второе лицо, присутствовавшее при разговоре Шитова и лица, участвующего в сбыте наркотиков, обозначенное как " ", не вело самостоятельных переговоров, а уже вступило в идущий разговор Шитова и лица, участвующего в сбыте, сделало это после состоявшейся договоренности о закладке, когда Шитовым высказывались претензии о том, что в месте первоначальной закладки ничего не было. Указанное лицо (" ") озвучено в разговоре как " Г.", а не С., что явно противоречит версии, выдвинутой стороной защиты о том, что осужденный действовал в интересах покупателя С. ( т 2 л.д.1750.

Утверждение адвоката Дорожкина Е.Е. в судебном заседании, выдвинутое после прослушивание аудиозаписи, о том, что имя" Г." он не слышит, а осужденного о том, что имя "Г." используется для конспирации С., судебная коллегия расценивает как несостоятельное, запись прослушивалась в суде первой инстанции, указанного сторона защиты не заявляла. Запись зафиксирована в письменном носителе, содержание которого также стороной защиты до апелляционного рассмотрения не оспаривалось. Шитов сам скрывал своего знакомого, так как по его собственному утверждению телефон С. он сохранил под именем К.

Судебная коллегия прослушав аудиозапись непосредственно в судебном заседании убедилась в наличии обращения" Г.

Указанные телефонные переговоры, причастность к которым Шитов не отрицает, объективно, в совокупности с иными приведенными в приговоре доказательствами, опровергают доводы адвоката об отсутствии умысла Шитова на совершение инкриминируемого преступления, его неосведомленности о характере и размере приобретаемого вещества.

Доводы стороны защиты о том, что следствием не представлено доказательств законности нахождения сотрудников оперативных служб в месте задержания Шитова в " ", использования им системы ICQ для получения адреса тайника- закладки, опровергается материалами дела:

- представленными в суд документами оперативно- розыскной деятельности, из которых следует, что информация о месте нахождения тайника " " была получена от осведомителя( т. 3 л.д. 230-233), было удовлетворено в указанной части ходатайство стороны защиты;

- телефонные переговоры Шитова, имеющиеся в материалах дела, объективно свидетельствует о том, что им использовалась для связи именно система ICQ.

Сам Шитов, как в судебном заседании, так и в период предварительного следствия, не отрицал, что " " он сначала получил адрес тайника в котором требуемого вещества не имелось, вследствие чего он вновь вынужден был обратиться к лицу, занимающемуся сбытом наркотического средства и был непосредственно задержан на следующий день у второго тайника в " ".

Методы, используемые Шитовым для связи с лицом, участвующем в сбыте наркотиков, значения для квалификации его действий не имеют.

Доводы адвоката о том, что суд не привел в приговоре и не опроверг утверждение Шитова о совершении им преступления, как лицом введенным в заблуждение С., принимавшим участие в телефонном разговоре и обозначенным как " ", несостоятельны.

Из содержания приговора следует, что версия защиты об обстоятельствах совершения преступления и квалификации действий виновного в приговоре приведена, оценена, что соответствует требованиям уголовно- процессуального закона.

Доводы стороны защиты о том, что явка с повинной и опрос сотрудником ОУР Шитова после его задержания являются недопустимыми доказательствами, заслуживают внимание по следующим основаниям.

Шитов " " фактически был задержан после изъятия у него наркотического вещества и с учетом требований уголовно- процессуального закона с указанного момента имел соответствующие права, которые до него в полном объеме на момент написания явки с повинной и опроса, доведены не были. Обстоятельства, изложенные в явке и опросе, в судебном заседании не подтвердил.

С учетом изложенного, в соответствии с требованиями ст.ст. 144 ч. 1.1, 1.2 УПК РФ указанные доказательства: явка с повинной от " ".( т. 1 л.д. 41), опрос от " " и производные от него доказательства ( т. 1 л.д. 176-186) подлежат исключению из числа допустимых доказательств на основании ст. 75, 89 УПК РФ.

Доводы защиты о том, что факт нахождения Шитова в состоянии наркотического опьянения делает ничтожными все доказательства, полученные в указанный период времени, ошибочен. Состояние опьянения не может являться единственным обстоятельством, влекущим автоматическое признание доказательств по делу недопустимыми.

Содержание акта медицинского освидетельствования Шитова (т. 1 л.д.44), который защита не оспаривает, свидетельствует о том, что он был в состоянии одурманивая канабиноидами, но при этом сознание его не помрачено, ориентирован во времени, речь и двигательная сфера не нарушены.Факт изъятия наркотического средства подтвержден процессуальным документом и показаниями свидетелей.

Доводы стороны защиты о том, что суд не привел и не оценил в приговоре результаты экспертиз, которые свидетельствуют о невиновности Шитова, состоятельны в части.

Суд действительно не привел в приговоре результаты экспертиз, на которые ссылается адвокат в апелляционной жалобе. Указанное не является существенным нарушением уголовно- процессуального закона, которое влечет отмену или изменение приговора.

Приведенные адвокатом заключения экспертиз не свидетельствуют о невиновности Шитова, так как они не опровергают выводы суда о его виновности, подтвержденные совокупностью иных допустимых и достоверных доказательств, приведенных в приговоре. Заключения данных экспертиз были предметом исследования в суде и оценены в приговоре( т. 4 л.д. 80).

Доводы жалобы о том, что суд в приговоре неверно сослался на норму закона верные.

Действительно на л.д. 84 т. 4 в третьем абзаце сверху имеется ссылка на ч. 1. 1 ст. 170 УК РФ, что является явной технической ошибкой, следует читать ч.1. 1 ст. 170 УПК РФ, так как именно содержание указанной нормы и приведено в обоснование выводов суда, что не оспаривается и адвокатом в жалобе.

Оснований для истребования сведений служебной проверки суд первой инстанции не усмотрен правильно, так как процессуального значения указанные документы для суда не имеют. Сторона защиты имела реальную возможность ознакомиться с указанными сведениями по окончании предварительного расследования, но не сделала этого. Доводы Шитова о применении к нему к недозволенных методов следствия были проверены путем допроса самого Шитова и свидетелей. Оснований для направления информации для проверки в порядке ст. 144-145 УПК РФ суд первой инстанции не усмотрел правильно. Не указал каких- либо недозволенных методов, свидетельствующих о совершении сотрудниками полиции преступления, Шитов и в суде апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалобы, все ходатайства, заявленные стороной защиты и конкретно адвокатом Дорожкиным Е.Е., касающиеся исключения из числа допустимых доказательств, были рассмотрены судом в соответствии с положениями ст. 271 УПК РФ с вынесением мотивированных постановлений, озвученных судом, зафиксированных в протоколе судебного заседания. С принятыми судом решениями, судебная коллегия согласна, полагая их мотивацию достаточной с точки зрения разумности, законной и обоснованной( за исключением признания допустимыми доказательствами явки с повинной, опроса и производных от него доказательств).

Все доводы жалобы адвоката Дорожкина Е.Е. в интересах осужденного Шитова по существу направлены на оспаривание выводов суда о совершении осужденным приобретения и хранения наркотического средства. Данные доводы все были предметом проверки суда первой инстанции и правильно отклонены, поскольку опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Исключение указанных выше доказательств из числа допустимых не влечет за собой переоценку иных доказательств, положенных судом в основу приговора, с точки зрения их достаточности для признания Шитова виновным в совершении преступления.

Выводы суда о том, что рапорт начальника " " Р. от " ". доказательственного значения не имеет судом мотивирован и в качестве доказательства в обоснование вывода о виновности Шитова в приговоре не приведен( т. 4 л.д. 84).

Протокол дополнительного допроса Р. в суде не исследовался и поэтому оценке в приговоре не подлежал.

Выводы суда о совершении осужденными именно приготовления и хранения наркотических средств в крупном размере мотивированы должным образом и сомнений не вызывают.

Судебная коллегия находит правильной произведенную оценку исследованных в судебном заседании доказательств, совокупность которых обоснованно признана достаточной для вывода о виновности Шитова в инкриминированных деяниях( за исключением признания допустимыми доказательствами явки, опроса и производных от него доказательств).

Юридическая квалификация действий осужденного Шитова по ст. 228 ч. 2 УК РФ является верной.

При квалификации преступлений с формальным составом, к которым относится и ст. 228 УК РФ, следует учитывать, что объективная сторона преступления характеризуется альтернативно указанными действиями, каждое из которых в отдельности достаточно для признания преступления оконченным. Успешное совершение Шитовым сначала одного действия ( приобретения) из альтернативно перечисленных в диспозиции статьи УК РФ, а затем другого действия( хранения) верно квалифицированы судом как оконченное преступление. Время хранения наркотического средства значения не имеет. Размер наркотического средства подтвержден заключением химической экспертизы и правильно признан крупным.

Требования ст. ст.15, 252 УПК РФ судом при рассмотрении дела соблюдены, поэтому нет оснований полагать, что при рассмотрении дела суд проявил обвинительный уклон.

Ссылка адвоката в жалобе, в подтверждение доводов о нарушении судом принципа беспристрастности, на фразу " вина Шитова С.А в совершении инкриминируемого ему преступления также подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, представленных стороной обвинения",несостоятельна.

Доказательства виновности всегда представляются стороной обвинения, эта обязанность лежит на указанной стороне в силу закона.

Содержание приговора свидетельствует о том, что доводы стороны защиты, выдвинутые в обоснование позиции о квалификации действий Шитова по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УКРФ, были предметом оценки суда, но с ними суд не согласился.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по указанному вопросу и не находит оснований для переквалификации действий Шитова.

Наказание определено с учетом положений ст. 6, 43, 60 УК РФ. Судом учтены все юридически значимые обстоятельства по делу и связанные с личностью, семейным положением виновного, в том числе и приведенные в жалобах. Обстоятельств, которые бы в соответствии с требованиями закона подлежали признанию в качестве смягчающих наказание, но не признанных таковыми, не установлено.Несмотря на исключение явки с повинной из числа допустимых доказательств, она является обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с п. И ч. 1 ст. 61 УК РФ. Доводов жалоб об исключении явки из числа смягчающих наказание обстоятельств нет. Суд мотивировал свое решение о невозможности применения к Шитову положений ст. 64, 73, ч. 6 15 УК РФ, с мотивами принятого судом решения суд апелляционной инстанции согласен, полагая их достаточными с точки зрения принципа разумности. Назначенное наказание соразмерно содеянному.

Нарушений уголовно-процессуального закона и влекущих отмену или изменение судебного решения в части квалификации действий виновного и наказания, судебной коллегией не установлено. Положения Конституции РФ судом также нарушены не были. Приговор отмене либо изменению по доводам жалобы не подлежит.

Руководствуясь ст. 389. 13, 389.20,389. 28,389. 33 УПК РФ, суд

Определил :

Приговор Октябрьского районного суда г. Иваново от 14 декабря 2015 года в отношении Шитова С.А. в части наказания и квалификации содеянного оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Дорожкина Е.Е. - без удовлетворения.

Исключить явку с повинной от " " ( т. 1 л.д. 41), опрос от " " и производные от него доказательства ( т. 1 л.д. 176-186) из числа допустимых доказательств.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Ивановского областного суда в порядке главы 47. 1 УПК РФ.

Председательствующий С.Е. Герасимова

Судьи Л.А. Мокина

А.В. Замазкин