Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 10 марта 2016 г. по делу N 22-1692/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в составе

председательствующего Скорина Г.В.

судей Власова А.Л., Нурмухаметовой Л.М.

при секретаре Малышевой Р.Ф.

с участием:

прокурора Борисенко О.В.

осужденного Будко Р.Б.

адвокатов Халикова И.И., Кочетова Р.А.

рассмотрела апелляционную жалобу адвоката Максимовой (Савельевой) И.В. и апелляционное представление государственного обвинителя на приговор Белорецкого городского суда Республики Башкортостан от 29 октября 2015 года, которым

Будко Р.Б., ... года рождения, ... , не судимый,

осужден к лишению свободы по ч.2 ст.228 УК РФ - на срок 3 года, по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ в соответствии с ч.3 ст.66 УК РФ - на срок 11 лет, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ - на срок 11 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад председательствующего, выступление прокурора Борисенко О.В. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, мнения осужденного Будко Р.Б., адвокатов Халикова И.И., Кочетова Р.А. в поддержку доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Будко Р.Б. признан виновным и осужден за совершение ... года незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в ... Республики Башкортостан при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Золотарев Е.В. предлагает приговор изменить, исключив указание об осуждении Будко Р.Б. по ч.2 ст.228 УК РФ, квалифицировав его действия по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как покушение на сбыт всего наркотического средства массой 12,9 г и соразмерно увеличив срок наказания.

Ссылается на нарушение судом требований ст.252 УПК РФ. Указывает, что об умысле Будко Р.Б. на сбыт всего наркотического средства массой ... г свидетельствуют его количество (объем) и размещение в удобных для передачи 9 полимерных пакетиках.

В апелляционной жалобе адвокат Максимова (Савельева) И.В. в интересах Будко Р.Б. просит приговор отменить в связи с отсутствием допустимых доказательств.

Указывает, что суд вопреки требованиям ст.252 УПК РФ необоснованно квалифицировал действия Будко Р.Б. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ.

Ссылаясь на установление единичного случая приобретения ... года С. у Будко Р.Б. курительной смеси, в которой согласно материалам доследственной проверки не установлено наркотических соединений, выражает несогласие с выводом суда о том, что Будко Р.Б. продавал наркотики.

Указывает на отсутствие доказательств, того, что Будко Р.Б. реализовывал наркотические средства, голословное утверждение С. и сотрудников полиции, не представивших ни одного источника своей осведомленности.

Считает необоснованной ссылку на отсутствующую видеозапись, которая, якобы, велась на месте совершения преступления ... года.

Рассмотрение уголовного дела велось с обвинительным уклоном. Суд прикрывает допущенные правоохранительными органами нарушения, выразившиеся в отсутствии документов, сокрытии части материалов уголовного дела, касающихся засекреченного свидетеля С.,

Указывает о лишении возможности заявить ходатайство о рассекречивании свидетеля, о проведении следственных действий в ходе предварительного расследования, фальсификации доказательств, которые суд не должен был исследовать.

Выражает сомнение в том, что конверт со сведениями о засекреченном свидетеле относится именно к данному уголовному делу, поскольку ни в обвинительном заключении, ни в описи документов к уголовному делу, ни в справке к уголовному делу он не упоминается. В связи с этим усматривает нарушение прав обвиняемого, от которого была скрыта часть материалов дела.

Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о признании недопустимыми доказательствами Акта досмотра N ... от ... года (л.д. ... ), Акта N ... от ... года (л.д. ... ), Акта N ... от ... года (л.д. ... ), Акта досмотра N ... от ... года (л.д. ... ), из которых следует, что они были составлены сотрудниками полиции в кабинете N ... по ул. ... в присутствии понятого К., пояснившего в судебном заседании, что ни ... года, ни в какой-либо другой день он не был по указанному адресу, подписывал документы только на улице и никуда, в том числе в отдел полиции, с сотрудниками полиции не ходил. Подсудимый Будко Р.Б. также пояснил, что в отделе полиции, никого кроме него и сотрудников полиции, никто не присутствовал, понятых не было. В обоснование своего довода ссылается на приговор Орджоникидзевского суда г.Магнитогорска Челябинской области от 8 октября 2012 года.

Усматривает провокацию в действиях сотрудников правоохранительных органов, которые не представили источник оперативной информации о сбыте Будко Р.Б. наркотических средств в связи с чем неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

Анализируя показания сотрудников полиции о том, что заявление о желании сообщить о преступлении С. написано после вынесения постановления о проведении ОРМ, делает вывод, что оно вынесено незаконно.

О наличии провокации со стороны сотрудников полиции, по мнению автора, свидетельствуют следующее:

- Будко Р.Б. не имел судимости и в отношении него ранее не велось никакого следствия. Сотрудники полиции, впервые вступили с ним в контакт только посредством проведенного ... года оперативно-розыскного мероприятия;

- Наркотики не хранились дома у Будко Р.Б., он получил их от другого лица в тот же день. Никаких попыток провести обыск в жилище Будко Р.Б. сотрудниками полиции не предпринималось, что свидетельствует, о том что им было известно, о том что подсудимый не занимался распространением наркотических средств.

- Условный покупатель С., задержанный ... года сотрудниками полиции начал указывать на подсудимого как на лицо, сбывающее наркотические средства, с целью избежать уголовной ответственности, создать видимость сотрудничества с правоохранительными органами, поскольку о том, что в обнаруженном у него веществе отсутствовало наркотическое средство, он узнал только после проведения анализа.

- Сотрудники сначала приехали, а потом сами начали звонить Будко Р.Б. и просить его выйти, тем самым не оставив ему шанса не выйти, поскольку об этом Будко Р.Б. просил его знакомый С..

Сведений, что Будко Р.Б. вышел с целью реализации наркотиков, не представлено, отсутствуют расшифровки телефонограмм, разговора состоявшегося в автомобиле у С., хотя в материалах имеются сведения, что разговор велся посредством фоторегистратора, в связи с чем отсутствует подтверждение, что Будко Р.Б. передавал за плату наркотические средства.

Судом не был учтен молодой возраст подсудимого, в связи с чем назначенное наказание считает излишне суровым.

Заслушав участников судебного заседания, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, Судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые полно и правильно изложены в приговоре.

Доказательства проверены судом и оценены в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора. Мотивы принятого судом решения по результатам оценки доказательств изложены в приговоре, как этого требует ст.307 УПК РФ.

Судом должным образом проверены доводы осужденного о непричастности к сбыту наркотических средств, которые обоснованно расценены в качестве избранного способа защиты, поскольку противоречат фактически установленным по делу обстоятельствам.

При этом суд правильно положил в основу приговора:

- показания свидетелей К. и В. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка";

-показания У. и К., данные последним в ходе предварительного следствия, об участии каждого из них в качестве понятого;

- показания свидетеля допрошенного под псевдонимом " С." об его участии в проведении оперативно-розыскного мероприятия в качестве условного покупателя наркотического средства;

- акт досмотра лица, допрошенного под псевдонимом " С." выступавшего в роли покупателя наркотического средства, у которого до начала проведения оперативно-розыскного мероприятия запрещенных к гражданскому обороту предметов не обнаружено;

- акт исследования пяти купюр достоинством по ... рублей, с которых были сняты светокопии и которые были помечены люминесцентным порошком и переданы " С.";

- акт досмотра Будко Р.Б., у которого был изъят полимерный пакетик с находившимися в нем 8 полимерными пакетиками с веществом растительного происхождения, а также пять купюр достоинством по ... рублей, номера и серии который идентичны ранее выданным " С.";

- акт сбора у Будко Р.Б. образцов для сравнительного исследования, в ходе которого были изъяты смывы с ладоней и пальцев рук;

- акт досмотра " С." после проведения оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого последний добровольно выдал полимерный пакетик с веществом растительного происхождения, приобретенный у парня по имени Р.;

- справки об исследовании, согласно которым растительное вещество, добровольно выданное " С." массой ... г и содержащееся в восьми пакетиках массой ... г является наркотическим средством - смесью, содержащей в своем составе ... , которое является производным наркотического средства ... ;

- заключения экспертиз, которыми были подтверждены выводы указанных исследований.

- заключение физико-химической экспертизы, согласно которой на поверхностях пяти денежных билетов Банка России достоинством по ... рублей и двух ватных тампонах с смывами с пальцев и ладоней рук Будко Р.Б. имеются наслоения бесцветного красящего вещества, состоящего из двух индивидуальных красителей, однородных по компонентному составу с веществом на поверхности ватного тампона, представленного в качестве образца бесцветного красящего вещества

Вопреки доводам жалобы защитника, все положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями закона, а потому являются допустимыми.

Совокупность собранных органом предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств, которые получены с соблюдением требований УПК РФ, не находятся в противоречии между собой, дополняют друг друга и конкретизируют обстоятельства совершенного, позволила суду признать осужденного виновным в совершении действий в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Оснований не доверять показаниям свидетелей стороны обвинения по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, не имеется, так как эти показания получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются друг с другом и с другими доказательствами. Все свидетели были допрошены с соблюдением требований УПК РФ, с разъяснением их прав и обязанностей. Протоколы допросов оформлены в соответствии с требованиями ст.ст.166, 190 УПК РФ, подписаны без замечаний. Существенных противоречий в показаниях свидетелей суд апелляционной инстанции не усматривает. Оснований сомневаться в показаниях свидетеля под псевдонимом " С.", допрошенного в условиях, исключающих его визуальное наблюдение, с сохранением в тайне его подлинных данных, не имеется.

Вопреки доводам жалобы действия органа предварительного следствия и суда соответствуют требованиям ч.9 ст.166, ч.5, 6 ст.278 УПК РФ, в связи с чем судебная коллегия находит утверждение адвоката о нарушении права Будко Р.Б. на защиту, а также о наличии сомнений в части того, что конверт, исследованный судом, относится к настоящему делу, несостоятельным и голословным.

Проверив довод жалобы в части относимости конверта с сведениями о засекреченном свидетеле, судебная коллегия установила, что содержащиеся в нем документы имеют непосредственное отношение к настоящему уголовному делу.

Надлежащим образом суд мотивировал свои выводы и в части изменения показаний в судебном заседании свидетелем К., который утверждал, что не принимал участие в оперативных мероприятиях, обоснованно отнесся к ним критически, взяв за основу его показания, данные в ходе предварительного следствия, которые согласуются с показаниями иных лиц, участвовавших в проведении оперативно-розыскного мероприятия, и материалами уголовного дела, с чем также соглашается и суд апелляционной инстанции.

Ссылку защитника на приговор Орджоникидзевского районного суда г.Магнитогорск в обоснование своего довода судебная коллегия находит несостоятельной, поскольку ссылки на решения других судов по конкретным делам, не являются для суда, рассматривавшего дело, обязательными.

Признаков, указывающих на недопустимость доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, в том числе материалов, содержащих сведения об оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции, не установлено.

Проверочная закупка осуществлялась на основании постановления, утвержденного уполномоченным лицом, что соответствует требованиям ст.8 Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", у сотрудников правоохранительных органов имелась информация о причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия соответствовало требованиям ст. ст. 5 - 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Результаты оперативно-розыскной деятельности предоставлены следователю в соответствии со ст. 11 Закона, проверены, оценены судом с учетом требований ст. ст. 87 - 89 УПК РФ и правомерно положены в основу обвинительного приговора.

Довод адвоката о провокационных действиях сотрудников правоохранительных органов при проведении проверочной закупки наркотического средства судом тщательно проверен. В приговоре приведены убедительные мотивы его несостоятельности.

Судебная коллегия не может согласиться с мнением стороны защиты о совершении провокационных действий в отношении Будко Р.Б. только на том основании, что ранее он не привлекался к уголовной ответственности, непроведением обыска в его жилище, имеющимся сомнением в показаниях лица, допрошенного под псевдонимом " С." и выступившего в качестве условного покупателя

Материалы оперативно-розыскной деятельности по изобличению осужденного в совершении общественно опасного деяния исследованы путем производства предусмотренных УПК РФ следственных и судебных действий и приобщения их к материалам дела. При этом судом правильно установлено, что проверочная закупка проводилась сотрудниками правоохранительного органа не с целью формирования у Будко Р.Б. преступного умысла и искусственного создания доказательств преступной деятельности, а для решения поставленных перед правоохранительными органами ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задач выявления, пресечения и раскрытия преступлений, в данном случае для проверки имевшейся оперативной информации об уже совершенных осужденным преступлений, поэтому не могут расцениваться как провокация или склонение Будко Р.Б. к совершению преступлений. Из показаний свидетелей, содержания других доказательств, не следует, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий были допущены существенные нарушения требований вышеуказанного Федерального закона и УПК РФ, влекущие признание незаконными их результатов.

Судом было исследовано постановление о проведении проверочной закупки, которое в соответствии с требованиями закона утверждено соответствующим должностным лицом. Оснований для признания данного постановления незаконным в связи с тем, что, по мнению стороны защиты, оно вынесено до поступления от С. заявления о преступлении, не имеется, поскольку данный довод опровергается материалами уголовного дела.

По результатам рассмотрения дела действия Будко Р.Б. по факту сбыта наркотического вещества массой ... г были квалифицированы по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, в части изъятого у Будко Р.Б. наркотического вещества массой ... г действия были квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ.

Однако при принятии данного решения суд не учел, что из фактических обстоятельств инкриминированного осужденному преступного деяния следует, что все указанные действия осужденного были одновременно осуществлены в течение непродолжительного промежутка времени, на территории одного населенного пункта, в отношении одних и тех же наркотиков, объединены единым умыслом, направленным на сбыт имеющегося наркотического средства, что подтверждается показаниями свидетелей В., К., свидетеля, допрошенного под псевдонимом " С.", а также данными о количестве (объеме) наркотического средства, размещении его в удобной для передачи расфасовке, наличии договоренности с приобретателем о сбыте. В связи с этим, соглашаясь с доводами апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит квалификацию по ч.2 ст.228 УК РФ как излишне вмененную.

Действия Будко Р.Б. необходимо квалифицировать как одно преступление, предусмотренное п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, то есть незаконный сбыт наркотического средства массой ... г, что составляет крупный размер.

Как видно из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ.

Все заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по этим ходатайствам решения суда достаточно мотивированы и являются правильными. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

При назначении наказания осужденному Будко Р.Б. судом в соответствии с ст.60 УК РФ были учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, все данные, характеризующие его личность, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Однако судебная коллегия считает справедливым признать предоставление Будко Р.Б. сотрудникам правоохранительного органа информации об обстоятельствах совершенного им преступления в качестве смягчающего наказание обстоятельства - активного способствования раскрытию и расследованию преступления.

Данное обстоятельство является, по мнению судебной коллегии, исключительным в связи с чем назначенное по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание подлежит соразмерному смягчению с применением положений ч.1 ст.62, 64 УК РФ.

Мотивы о целесообразности применения такого вида наказания как лишение свободы, а также отсутствие оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ мотивировано в достаточной степени, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

В связи с исключением из приговора суда квалификации по ч.1 ст.30 п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд апелляционной инстанции исключает назначение наказания Будко Р.Б. по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Белорецкого городского суда Республики Башкортостан от 29 октября 2015 года в отношении Будко Р.Б. изменить:

- исключить квалификацию по ч.2 ст.228 УК РФ как излишнюю и указание о назначении наказания по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ;

- признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

- считать Будко Р.Б. осужденным по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи коллегии

...