Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 21 апреля 2016 г. по делу N 22-1070/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего Лопарева А.Г.

судей Смирнова А.А., Якшиной Н.М.

при секретаре Белан Т.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании 21 апреля 2016 года дело по апелляционным жалобам адвоката Лескина А.А., осужденного Носенко А.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 15 февраля 2016 года, которым

Носенко " ... ", " ... ", не судимый,

осужден по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Смирнова А.А., объяснение осужденного Носенко А.А., выступление адвоката Лескина А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Ершовой А.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Носенко А.А. осужден за приготовление к незаконному сбыту вещества, содержащего в своем составе производное наркотического средства 3-бутаноил-1-метилиндол [1-(1-метил-1H-индол-3-ил)бутан -1-он] вещество - [(1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил] (2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропил) метанон (ТМСР-2201), массой " ... " гр., в крупном размере.

Преступление совершено 20.05.2015 г. в г. Омске при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Носенко А.А., отрицая причастность к покушению на незаконный сбыт наркотического средства, признал вину в его незаконном приобретении и хранении в личных целях.

В апелляционной жалобе адвокат Лескин А.А. в интересах Носенко А.А. считает, что выводы суда о виновности осужденного в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства не основаны на законе.

Так, в судебном заседании Носенко вину в сбыте наркотика не признал, пояснив, что приобрел и хранил его для личного употребления, не имея намерения передавать третьим лицам.

Указывает, что при задержании Носенко, а впоследствии и при проведении его досмотра были нарушены требования закона, что привело к приобщению к материалам дела недопустимых доказательств, это является основанием для отмены приговора.

Суд положил в основу приговора показания Носенко в судебном заседании, а также его показания на предварительном следствии. Однако из оглашенных показаний осужденного следует, что 20.05.2015 г. он действительно хотел взять у " ... " " ... " рублей и употребить наркотик с ним, но передумал, решив употребить наркотик с " ... ". Деньги у " ... " Носенко не брал. Кроме того, из этих показаний не усматривается, какое количество наркотического вещества намерен был приобрести или приобрел Носенко для того, чтобы на законных основаниях квалифицировать его действия исходя из конкретного веса наркотического средства.

Суд принял во внимание показания оперативных сотрудников " ... " и " ... ", пояснивших о наличии (со слов сотрудника " ... ") оперативной информации о том, что Носенко занимается незаконным сбытом наркотических средств. В суде никаких сведений о конкретной оперативной информации они не представили, так как непосредственным инициатором проведения всех мероприятий в отношении Носенко являлся " ... ". Сторона обвинения отказалась от допроса " ... " так как он в судебное заседание не явился, сторона защиты возражала против оглашения его показаний.

Более того, по мнению защитника, показания оперативных сотрудников о наличии указанной информации опровергаются показаниями свидетеля " ... ", из которых следует, что он действительно 20.05.2015 г. созванивался с Носенко, хотел приобрести у него наркотическое средство, но Носенко не пришел, он ему звонил, но тот телефон не брал.

Полагает, что у сотрудников полиции не было никакой оперативной информации в отношении Носенко, которую можно было реализовать и в дальнейшем именно данную информацию предоставить следственным органам, поскольку задержан был Носенко лишь на том основании, что его поведение вызвало у оперативных сотрудников подозрение. Иные основания, в том числе и возможно проводимые оперативные мероприятия в отношении Носенко, в суд сотрудниками полиции не представлены.

Кроме того, в подтверждение вины Носенко суд сослался на протокол его личного досмотра. Между тем, в судебном заседании Носенко пояснил, что в момент задержания и при проведении личного досмотра он находился в состоянии наркотического опьянения, что подтверждается протоколом освидетельствования, следовательно, не мог адекватно оценивать события, в том числе давать показания, пояснения. Также Носенко пояснил, что сомневается в количестве вещества, его массе, которое фактически у него было изъято, так как первоначально сотрудники полиции досматривали его в подъезде без понятых, а впоследствии положили ему пакеты в карман и при понятых провели его личный досмотр.

Отмечает, что в судебном заседании была просмотрена видеозапись досмотра Носенко, из содержания которой следует, что перед началом проведения досмотра у него не выяснялось, в каком состоянии он находится. Кроме того, на видеозаписи не отражен факт опечатывания конверта, в который помещены наркотические средства, а также не зафиксирован факт подписания данных конвертов понятыми и Носенко непосредственно в момент изъятия таких веществ из кармана осужденного. В тексте приговора не приведено сведений от понятых, присутствовавших при проведении личного досмотра Носенко. Они возможно ставили подписи на конверте и могут подтвердить момент упаковывания и опечатывания именно того количества вещества, которое изымалось у Носенко. Таким образом, данная видеозапись досмотра Носенко не может являться доказательством, подтверждающим его виновность в инкриминируемом ему деянии, так как не отвечает требованиям УПК РФ.

В связи с изложенным просит приговор отменить, Носенко оправдать.

В апелляционной жалобе осужденный Носенко А.А. излагает доводы, аналогичные доводам защитника. Помимо этого, указывает, что суд не учел наличие у него на иждивении малолетнего ребенка, положительные характеристики.

Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст. 228 УК РФ, назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В возражении на апелляционные жалобы осужденного и его защитника государственный обвинитель Русинова А.Р. просит оставить их без удовлетворения, приговор - без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены либо изменения приговора.

Выводы суда о виновности осужденного Носенко А.А. в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере судебная коллегия находит основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Так, вина Носенко А.А. в совершенном им преступлении подтверждается:

- показаниями свидетелей " ... " - оперативных сотрудников УФСКН России по Омской области. Согласно которым их подразделение располагало оперативной информацией о том, что Носенко является потребителем наркотических средств, занимается их сбытом. 20.05.2015 г. поступила дополнительная оперативная информация о том, что Носенко намеревается незаконно сбыть наркотическое средство " " ... "" которое будет хранить при себе. В ходе проведения ОРМ "наблюдение" Носенко был задержан, при личном досмотре у него были обнаружены и изъяты два бумажных свертка с веществом растительного происхождения.

- показаниями самого Носенко А.А., допрошенного в качестве подозреваемого на предварительном следствии, где он пояснил, что 20.05.2015 г. намеревался сбыть имевшееся при нем наркотическое средство.

- показаниями свидетеля " ... " который пояснил, что ранее до 20.05.2015 г. он неоднократно приобретал у Носенко наркотическое средство " " ... "". 20.05.2015 г. он созванивался с Носенко, хотел приобрести у него наркотическое средство, они договорились о встрече, но Носенко не пришел, на звонки не отвечал.

- показаниями свидетеля " ... " об изъятии при обыске в их квартире весов.

- протоколом личного досмотра Носенко А.А., из которого следует, что в левом кармане его штанов обнаружены и изъяты два бумажных свертка с веществом растительного происхождения, которые он намерен был передать своим знакомым.

- протоколом обыска, из которого следует, что по месту жительства Носенко А.А. были изъяты электронные весы со следами наркотического средства.

- показаниями свидетеля " ... " участвовавшей в качестве понятой, подтвердившей обстоятельства проведения обыска в жилище Носенко.

- справкой об исследовании, заключениями экспертов о виде и количестве изъятого у Носенко А.А. наркотика, а также другими приведенными в приговоре доказательствами.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив все собранные доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку в соответствии со ст. ст. 17, 88 УПК РФ, и привел в приговоре мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал, причины, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Доводы стороны защиты об отсутствии у оперативных сотрудников полиции информации о занятии Носенко А.А. реализацией наркотических средств являются несостоятельными. Они опровергаются проведенными в отношении Носенко А.А. такими оперативно-розыскными мероприятиями, как "прослушивание телефонных переговоров", "снятие информации с технических каналов связи" (л.д. 25-34 т.1), посредством которых зафиксированы ежедневные переговоры осужденного с иными лицами, свойственные продавцу и покупателям наркотических средств, также "наблюдением", в результате чего противоправная деятельность Носенко А.А. было пресечена.

В соответствии со ст. 12 ФЗ N 144 от 12.08.1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну, а потому, вопреки доводам стороны защиты, оперативные работники вправе были не сообщать сведения относительно организации проведенных по настоящему делу оперативно-розыскных мероприятиях.

Для признания недопустимым доказательством протокола личного досмотра Носенко А.А. в связи с тем, что последний находился в состоянии наркотического опьянения и не мог адекватно оценивать ситуацию, на что указывает сторона защиты, оснований не имеется.

Действительно, исходя из протокола медицинского освидетельствования от 20.05.2015 г., Носенко А.А. находился в состоянии наркотического опьянения, что было принято судом во внимание, исходя из текста приговора. Между тем, согласно показаниям оперативных сотрудников, проводивших личный досмотр Носенко А.А., последний находился в адекватном состоянии, внешних признаков наркотического опьянения ими обнаружено не было. Судом просмотрена видеозапись личного досмотра Носенко А.А., каких-либо обстоятельств, указывающих на то, что заявление осужденного о намерении дальнейшей передачи имевшегося при нем наркотического средства другому лицу было вынужденным, на неадекватность его поведения, не выявлено. Из материалов дела следует, что нарушений уголовно-процессуального закона при проведении личного досмотра Носенко А.А. не допущено. Личный досмотр проведен в присутствии понятых, права участникам личного досмотра разъяснены, о чем свидетельствуют их подписи в протоколе (л.д. 9 т.1), каких-либо замечаний от участников, в том числе от Носенко А.А. на неправильность фиксации данного действия, не поступило. Более того, свои пояснения, сообщенные в ходе личного досмотра, Носенко А.А. подтвердил при допросе в качестве подозреваемого в присутствии защитника.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что нахождение Носенко А.А. в состоянии наркотического опьянения не препятствовало ему правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, он имел возможность полноценно осознавать последствия и характер сказанного им, в том числе и при допросе в качестве подозреваемого.

Согласно протоколу личного досмотра (л.д. 9 т.1) два бумажных свертка с веществом растительного происхождения изъяты из кармана штанов осужденного, упакованы в пакет N 1, который опечатан оттиском печати, заверен подписями присутствующих лиц. В таком виде вещество поступило и на исследование эксперту (л.д. 17-21), по результатам проведения которого определен вид и количество изъятого у Носенко А.А. наркотического средства.

Протокол личного досмотра, как указано выше, составлен в соответствии с требованиями закона, признан судом допустимым доказательством. В нем зафиксированы последовательные действия по обнаружению и изъятию наркотика, а материалы видеозаписи, проводившейся в ходе личного досмотра, являются приложением к этому процессуальному документу. В силу чего, доводы защиты о том, что наркотик не упаковывался в пакет, на нем не расписывались участники досмотра, а также о его возможном количественном изменении при перекладывании его из одного кармана осужденного в другой являются надуманными и принятию во внимание не подлежат.

Таким образом, анализ, приведенных в приговоре доказательств, свидетельствует о том, что суд правильно установилфактические обстоятельства совершенного преступления, обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного Носенко А.А. в этом преступлении и верно расценил действия осужденного, как приготовление к совершению незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, предусмотренное ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Количество наркотического средства, расфасованное в удобную для реализации упаковку, весы, обнаруженные в ходе обыска жилища со следами наркотического средства, а также данные, зафиксированные в пояснениях свидетеля " ... ", самого осужденного на предварительном следствии и материалах ПТП позволили суду сделать правильный вывод о том, что изъятое у Носенко А.А. наркотическое средство им было приготовлено к сбыту.

Оснований для переквалификации содеянного Носенко А.А. на ч.1 ст.228 УК РФ либо для его оправдания, как об этом просят осужденный и его защитник в жалобах, не имеется.

Наказание Носенко А.А. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, ранее не судимого.

В качестве смягчающих обстоятельств судом учтены признание вины, раскаяние, наличие на иждивении малолетнего ребенка, положительные характеристики.

Отягчающих обстоятельств не установлено.

Назначенное наказание явно несправедливым в силу чрезмерной суровости не является, оснований для его смягчения не усматривается.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов настоящего уголовного дела не следует.

Руководствуясь ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 15 февраля 2016 года в отношении Носенко " ... " оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Лескина А.А., осужденного Носенко А.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи