Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 20 апреля 2016 г. по делу N 22-625/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи - Гимбатова А.Р.

судей - Магомедрасулова К.Т. и Мирзаметова A.M.

с участием прокурора - Ефремова Ю.А.

адвоката - Гаджиевой Э.М.

при секретаре Ашурове В.К

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Гаджиевой Э.М. в интересах осужденного Сиражудинова М.К. на приговор Советского районного суда г.Махачкалы РД от 02 марта 2016 года, которым

Сиражудинов ФИО10, "дата" года рождения, уроженец г. Махачкала, проживающий по адресу: г. Махачкала, "адрес", гражданин Российской Федерации, с неполным средним образованием, холостой, имеющий малолетнего ребенка, не работающий, не имеющий судимости, обвиняемый в совершении преступлений, предусмотренных п. "б" ч. З ст.228.1, п. "б" ч. З ст.228.1, п. "б" ч. З ст.228.1, ч.1 ст.228 и ч.1 ст.228 УК РФ,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п."б" ч. 3 ст. 228.1, п. "б" ч. З ст.228.1, п."б" ч. З ст.228.1, ч.1 ст.228 и ч.1 ст.228 УК РФ и назначить ему наказание по п. "б" ч. З ст.228.1 УК РФ - в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет без штрафа и ограничения свободы, по п. "б" ч. З ст.228.1 УК РФ - в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет и 6 (шесть) месяцев без штрафа и ограничения свободы, по п."б" ч. З ст.228.1 УК РФ - в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет и 10 (десять) месяцев без штрафа и ограничения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ - в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) месяцев, по ч.1 ст.228 УК РФ - в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год.

На основании ч. З ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Сиражудинову М.К. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима без штрафа и ограничения свободы.

Заслушав доклад судьи Магомедрасулова К.Т., выступление адвоката

Гаджиевой Э.М. об удовлетворении апелляционной жалобы, мнение прокурора Ефремова Ю.А. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Сиражудинов М.К. совершил незаконный сбыт

наркотического средства в значительном размере при следующих

обстоятельствах. В июне 2015 года в "адрес" у неустановленного лица

приобрел наркотическое средство "героин". 16 сентября 2015 года примерно в

16 ч. 00 мин. возле угла улиц Батырая и М. Горького г. Махачкалы в ходе

проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"

сотрудниками ОУР ОП по "адрес" УМВД РФ по г. Махачкале

Сиражудинов М.К. незаконно сбыл условному покупателю оперуполномоченному ОУР ОП по "адрес" УМВД РФ по г. Махачкале ФИО6 наркотическое средство "героин" в значительном размере массой 0,56 гр. Указанными выше действиями ФИО1 совершил преступление, предусмотренное п. "б" ч. З ст.228.1 УК РФ.

Он же, совершил незаконный сбыт наркотического средства в значительном

размере при следующих обстоятельствах. Примерно в 17 ч. 00 мин. 17 сентября

2015 года, находясь на углу улиц Батырая и М.Горького г.Махачкалы, в ходе

проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"

сотрудниками ОУР ОП по Советскому району УМВД РФ по г. Махачкале

Сиражудинов М.К.незаконно сбыл условному покупателю оперуполномоченному ОУР ОП по "адрес" УМВД РФ по г. Махачкале ФИО6 наркотическое средство "героин" в значительном размере массой 1,43 гр. Указанными выше действиями Сиражудинов М.К. совершил преступление, предусмотренное п. "б" ч.З ст.228.1 УК РФ.

Он же, совершил незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере при следующих обстоятельствах в 12 ч 00 мин 18 сентября 2015 года, находясь на углу улиц Батырая и М. Горького г. Махачкалы, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" сотрудниками ОУР ОП по "адрес" УМВД РФ по г. Махачкале Сиражудинов М.К. незаконно сбыл условному покупателю оперуполномоченному ОУР ОП по "адрес" УМВД РФ по г. Махачкале ФИО6 наркотическое средство "героин" в значительном размере массой 2,26 гр. Указанными выше действиями Сиражудинов М.К. совершил преступление, предусмотренное п. "б" ч.З ст.228.1 УК РФ.

Он же, незаконно хранил наркотическое средство в значительном размере при следующих обстоятельствах. В неустановленный период времени по 19 сентября 2015 года в кармане своих брюк Сиражудинов М.К. незаконно хранил наркотическое средство "героин" в значительном размере массой 0, 67 гр., которое 18.09.2015 г. при его личном досмотре на углу улиц Батырая и М. Горького г. Махачкалы изъято сотрудником ОУР ОП по "адрес" УМВД РФ по г. Махачкале. Указанными выше действиями Сиражудинов М.К. совершил преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ.

Он же, незаконно хранил наркотическое средство в значительном размере при следующих обстоятельствах. В неустановленный период времени по 19 сентября 2015 года в своем жилище, расположенном по адресу: Республика Дагестан, "адрес" Сиражудинов М.К. незаконно хранил наркотическое средство "героин" в значительном размере массой 2,3 гр., которое 18 сентября 2015 года в ходе обыска в указанном жилище изъято сотрудниками отдела уголовного розыска отдела полиции по Советскому району УМВД РФ по г. Махачкале. Указанными выше действиями Сиражудинов М.К. совершил преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ.

В своей апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат ФИО5 в интересах осужденного Сиражудинова М.К. просит приговор суда отменить и оправдать Сиражудинова М.К. по п. "б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ и п. "б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ, эпизоды сбыта наркотического средства 17 сентября 2015 года и 18 сентября 2015 года. В остальной части обвинения вынести ему приговор с применением ст.64 УК РФ.

Согласно материалам уголовного дела, в отношение Сиражудинова М.К. трижды были проведены оперативно-розыскные мероприятия в виде "Проверочной закупки" с периодичностью в каждый день, а именно: 16, 17 и 18 сентября 2015 года. При этом, в роли условного покупателя выступало одно и то же лицо-сотрудник ОУР ОП по "адрес" г. Махачкалы. После того, как 16 сентября 2015 года сотрудники полиции уже выявили факт сбыта Сиражудиновым М.К. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 17 и 18 сентября 2015 года, посредством действий того же самого условного покупателя, в отношение того же лица и с той же целью, осуществляли незаконные провокации на дальнейшую неоднократную передачу наркотических средств последнему.

При этом, действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий, не вызывались необходимостью, не были связаны с необходимостью установления вида наркотических средств, каналов их поступления, выявления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не дало. Доказательств, подтверждающих необходимость и обоснованность проведения проверочной закупки в отношении ее подзащитного, после установления факта сбыта им наркотика, как в обвинении, так и в приговоре не приведено.

При назначении наказания оставлены судом не учтенными, следующие обстоятельства, которые могли повлиять на законность вынесенного приговора:

что Сиражудинов М.К. имеет постоянное место жительства и работы, ранее не судим, воспитывался в семье с одним родителем, способствовал раскрытию преступления, фактически оказал содействие следствию. Кроме того, Сиражудинов М.К. является единственным кормильцем своей семьи, имея малолетнего ребенка, мать, страдающую серьезным хроническим заболеванием и брата- инвалида 2 группы, в силу своего состояния здоровья, не пригодного к любому труду.

Считает, что судом не исследован вопрос об условиях жизни семьи осужденного, тогда как назначенное Сиражудинову М.К. наказание в виде столь длительного лишения свободы вынуждает задуматься, о том какой характер носит постановленный приговор: обвинительный или карательный, когда все без исключения члены семьи осужденного становятся лицами, существенно без достаточных оснований ограниченными в своих правах.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней адвоката, судебная коллегия считает, что приговор в отношении осужденного подлежит изменению по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 379, ст. 382 УПК РФ (в редакции, действовавшей до 01 января 2013 года), а именно в связи с неправильным применением уголовного закона.

По смыслу ст. ст. 46 - 52, 118, 120, 123 Конституции Российской Федерации и корреспондирующих им ст. ст. 6, 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, суд как орган правосудия призван обеспечивать в судебном разбирательстве соблюдение требований, необходимых для вынесения правосудного, то есть законного, обоснованного и справедливого решения по делу, и принимать меры к устранению препятствующих этому обстоятельств. Во исполнение вышеуказанных положений Конституции РФ, в главе 39 УПК РФ закреплены принципы, которым должен отвечать приговор.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, имеющиеся в материалах уголовного дела, получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у подсудимого умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников.

Так из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Сиражудиновым М.К. наркотических средств, сотрудниками ОУР ОП по "адрес" УМВД РФ по г. Махачкала была использована помощь оперуполномоченного ОУР ОП по "адрес" г. Махачкала ФИО6 действовавшего в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий. Согласно материалам уголовного дела, первая проверочная закупка проводилась на основании постановления о проведении ОРМ в связи с наличием у сотрудников полиции оперативной информации о том, что некое лицо по имени Сиражудинов М.К. занимается незаконным сбытом наркотического средства. Согласно имеющегося в материалах уголовного дела протокола добровольной выдачи предметов, запрещенных к свободному обороту, оперуполномоченный ФИО6, добровольно выдал наркотическое средство " героин" массой 1.43 гр., которое им было получено в ходе проверочной закупки у Сиражудинова М.К.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлена передача наркотического средства " героин" массой 1.43 грамма, сотрудниками ОУР ОП по "адрес" УМВД РФ по г. Махачкалы вновь 17 и 18 сентября 2015 года были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Сиражудинова М.К. с участием того же лица - закупщика оперуполномоченного ОУР ОП по "адрес" г. Махачкала ФИО6

При этом следует учитывать, что неоднократность проведения проверочных закупок в отношении одного и того же лица, должна быть обусловлена конкретными обстоятельствами. Однако вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 16 сентября 2015 года сотрудники полиции уже выявили факт сбыта осужденным Сиражудиновым М.К. оперуполномоченному ОУР ОП по "адрес" г. Махачкала ФИО6 наркотического средства., они не пресекли преступные действия последнего, а вновь 17 и 18 сентября 2015 года посредством действий т ого - закупщика провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия - "проверочная закупка" в отношении уже известного им лица. При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Сиражудинова М.К. с целью документирования его преступной деятельности выдачи других участников преступления, как первая, так и последующие проверочные закупки проводились в отношении одно и того же лица - Сиражудинова М.К., причастность которого к незаконному обороту наркотических средств установлена уже в результате первой проверочной закупки.

Таким образом, из материалов уголовного дела усматривается, что сотрудники ОУР ОП по "адрес" г. Махачкала имели возможность задержать Сиражудинова М.К. 16 сентября 2015 года, и тем самым пресечь действия Сиражудинова М.К., однако не сделали этого, а посредством того же лица, закупщика ФИО6 вновь спровоцировали Сиражудинова М.К. к незаконному сбыту наркотиков. При этом новых результатов однотипные оперативно-розыскные мероприятия, проведенные 17 и 18 сентября 2015 года в отношении Сиражудинова М.К., не дали.

В этой связи, судебная коллегия установилаполную тождественность имеющихся в уголовном деле постановлений о проведении ОРМ "проверочная закупка" в отношении Сиражудинова М.К., вследствие чего в рассматриваемом уголовном деле сотрудники ОУР ОП по "адрес" г. Махачкала после проведения 16 сентября 2015 года после первой "проверочной закупки", не имели своей задачей выявление каких-либо иных аспектов противоправной деятельности фигурантов, а лишь формально "документировали" совершаемые ими после 16 сентября 2015 года действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств.

Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора только в том случае, если они получены с соблюдением оснований для проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 этого Федерального закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст. 73 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора в отношении Сиражудинова М.К. по факту незаконного сбыта наркотических средств, совершенных 17 и 18 сентября 2015 года, посредством действий того же лица - закупщика ФИО6 судом не были учтены условия, при которых состоялись эти проверочные закупки, и не проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности.

Действия, совершенные в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, что соответствует разъяснению, содержащемуся во втором абзаце п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами".

С учетом этого, предъявленное обвинение., и выводы суда о виновности Сиражудинова М.К. по сбыту наркотических средств, совершенном 17 и 18 сентября 2015 года, посредством действий закупщика оперуполномоченного ОУР ОП по Советскому району г. Махачкала ФИО6 основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников полиции.

При таких обстоятельствах приговор от 02 марта 2016 года в части осуждения Сиражудинова М.К. по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за действия, совершенные 17 и 18 сентября 2015 года подлежат отмене, а уголовное дело в этой части - прекращению за отсутствием в деянии Сиражудинова М.К. состава преступления.

Вместе с тем, осуждение Сиражудинова М.К. по двум эпизода ч.1 ст.228 и по одному эпизоду ч.3 ст.228-1 УК РФ, судебная коллегия находит законным и обоснованным.

В связи с уменьшением объема обвинения, принимая во внимание приведенные выше обстоятельства, назначенное осужденному Сиражудинову М.К наказание подлежит смягчению в пределах, установленных уголовным законом.

Одновременно с этим, проверив фактические обстоятельства преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и по двум эпизодам ч. 1 ст. 228 УК РФ, включая обстоятельства, признанные судом первой инстанции в качестве смягчающих наказание, степень общественной опасности содеянного, судебная коллегия не находит оснований для применения к Сиражудинову М.К. положений ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ), предусматривающей возможность изменения категории совершенных преступлений на менее тяжкую.

Руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 2 марта 2016 года в отношении Сиражудинова ФИО11 в части осуждения его по двум эпизодам по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за действия, совершенные 17 сентября 2015 года и за действия совершенные 18 сентября 2015 года, отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, ввиду отсутствия состава преступления, с признанием за Сиражидиновым М.К. в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст. ст. 133, 134 УПК РФ, с направлением осужденному соответствующего извещения о порядке возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием, частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката Гаджиевой Э.М. в интересах осужденного.

Этот же приговор в отношении Сиражудинова М.К. изменить: в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ), путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч.1 ст.228 УК по двум эпизодам (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ) окончательное наказание назначить в виде лишения свободы на срок 8 лет 3 месяца, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 2 марта 2016 года в отношении Сиражудинова М.К. оставить без изменения,.

Председательствующий

судьи