Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 17 марта 2016 г. по делу N 22-765/2016

Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Киевской Е.Г.,

судей Курбатовой М.В. и Левченко Л.В.

при секретаре Корелиной М.В.,

с участием прокурора Солдатихина А.С.,

адвокатов Придворной Т.Г. и Шульгиной Ю.В.,

осужденных Вышкевич А.А. и Вышкевич Е.В., участвующих посредством видеоконференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании от 17 марта 2016 года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Вышкевич Е.В. и Вышкевича А.А., адвоката ФИО13 в интересах осужденной Вышкевич Е.В. на приговор Кежемского районного суда Красноярского края от 01 сентября 2015 года, которым

ВЫШКЕВИЧ АА, "данные изъяты":

06.03.2008. по ч. 2 ст. 159, ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

26.03.2009. "адрес" по ч. 1 ст. 158, ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

21.07.2009 по п. "а" ч. 3 ст. 158, ст. 70 УК РФ (частично присоединено неотбытое наказание по приговорам от 06.03.2008г. и 26.03.2009г.) (с учетом постановления "адрес" от 09.12.2011) к 4 годам 7 месяцам лишения свободы. Освобожден 13.12.2013 г. по отбытию срока,

осужден к лишению свободы за три преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (с применением ст.64 УК РФ) на 6 (шесть) лет за каждое, по ч. 2 ст. 232 УК РФ (с применением ст.64 УК РФ) на 1 один год.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности указанных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

ВЫШКЕВИЧ ЕВ, "данные изъяты":

30.03.2007 по п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст.69 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

25.04.2007 г. по ч. 1 ст. 228, ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору "адрес" от 30.03.2007 г., к 6 годам 1 месяцу лишения свободы. Освобождена 10.07.2012 условно-досрочно "адрес" на не отбытый срок 8 месяцев 1 день,

осуждена к лишению свободы за каждое из трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (с применением ст.64 УК РФ), к 6 (шести) годам, по ч. 2 ст. 232 УК РФ (с применением ст.64 УК РФ) к 1 году, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности указанных преступлений путем частичного сложения наказаний к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Киевской Е.Г. об обстоятельствах дела и доводах апелляционных жалоб осужденных, выслушав выступления осужденных Вышкевич Е.В., Вышкевич А.А., участвующих посредством видеоконференц-связи, адвоката Шульгиной Ю.В., выступающей в интересах осужденного Вышкевич А.А. и адвоката Придворной Т.Г. в интересах осужденной Вышкевич Е.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение прокурора Солдатихина А.С., полагавшего приговор частично изменить, а жалобы осужденных и адвоката оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Вышкевич А.А. и Вышкевич Е.В. осуждены за три покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные в составе группы лиц по предварительному сговору, а также за систематическое предоставление помещения для потребления наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены ими в "дата" в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО13 в интересах осужденной Вышкевич Е.В. просит приговор изменить, применить к Вышкевич Е.В. ст.82 УК РФ, отсрочив реальное отбытие наказания до исполнения ребенку 14-летнего возраста, указывая, что опекун ребенка- "данные изъяты"- имеет преклонный возраст и не может оказать надлежащий уход и воспитание малолетнему ребенку. Суд, отказывая в применении ст. 82 УК РФ, не учел, что Вышкевич Е.В. сотрудничала с органами следствия, оказывая помощь в раскрытии тяжких преступлений, отец ребенка осужден на длительный срок.

В апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденная Вышкевич Е.В. полагает, что приговор является чрезмерно жестким и не справедливым. Виновность ее доказывается результатами оперативно-розыскных мероприятий, однако ее действия сотрудниками правоохранительных органов не были своевременно пресечены. "дата" оснований к проведению повторных ОРМ не было.

По ч.2 ст.232 УК имеется провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов. Доказательства, полученные с нарушением закона, следует считать недопустимыми, поэтому по эпизодам от "дата" и от "дата", и по ч.2 ст.232 УК РФ в период с "дата" следует приговор отменить и производство прекратить за отсутствием состава преступления. С учетом снижения объема обвинения, снизить наказание. Полагает, что допущено нарушение закона при назначении наказания за неоконченное преступление и вместо правил ч.2, применены правила ч.3 ст. 69 УК РФ.

Считает, что допущено нарушение ее прав на защиту. Адвокат ФИО32 принимал участие в 2 судебных заседаниях, ФИО33 в одном, а ФИО13 в 4 судебных заседаниях. Все защитники были назначены судом. Данных о том, что защитники знакомились с материалами дела не имеется. Не разъяснено право на заключение соглашения с защитником и не предоставлен срок для решения этого вопроса. Указывает, что в протоколах допросов некоторых свидетелей не указан год, показания понятых ФИО35 и ФИО36 идентичны, что может свидетельствовать о фальсификации доказательств. Указывает, что по делу принимают участие одни и те же понятые. Нарушен порядок проведения ОРМ, источник приобретения наркотиков не установлен. Она не была ознакомлена с постановлением о назначении экспертизы. Полагает, что имело место фальсификация доказательств по эпизоду от "дата", от "дата". Понятой ФИО37 является родственником о/у ФИО22, что законом запрещено. При назначении наказания не учтены требования п. "и" и "г" ч.1 ст. 61 УК РФ. Суд не применил правила ч.3 ст. 68 УК РФ. Кроме того, она была фактически задержана 29.10.2014, а срок содержания под стражей исчислен с 30.10.2014. Просит приговор отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение иным составом.

В дополнении к апелляционной жалобе указывает, что осужденным, имеющим статус "данные изъяты" и другие тяжелые заболевания, необходимо учитывать все смягчающие наказания обстоятельства и к данным лицам не применяется особо опасный рецидив, суд, хотя и руководствовался правилами ст.64 УК РФ, однако это не отразилось на окончательной мере наказания.

В апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденный Вышкевич А.А. просит снизить срок наказания, ссылаясь на признание вины, раскаяние, наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья, активное способствование раскрытию преступления, наличия ходатайства МРО ФСКН о применении гуманного наказания. Ходатайствует о применении положений п. "и" и "г" ч.1 ст.61 УК РФ. Одновременно с этим осужденный указывает, что допущены нарушения требований закона, регулирующих порядок и основания проведения оперативно-розыскной деятельности. Проведение повторных проверочных закупок должно быть мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями. Оперативные сотрудники знали о том, что он с женой занимается сбытом наркотических средств и могли пресечь их деятельность. Таким образом, доказательства виновности в сбыте героина "дата" и "дата" в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми и не имеющими юридической силы. В связи с этим они не могли быть положены в основу обвинения. Указанные эпизоды подлежат исключению из обвинения. Обращает внимание на то, что по делу проходили одни и те же понятые. Показания проходящих по делу свидетелей были оглашены в судебном заседании без вызова их в суд. При назначении наказания суд руководствовался требованиями ч.3 ст.69 УК РФ и не обосновал свои выводы в приговоре. Полагает, что следовало руководствоваться ч.2 ст. 69 УК РФ, т.к. преступления были пресечены на стадии покушения.

Государственным обвинителем ФИО17 представлены возражения, в которых он просит апелляционные жалобы осужденных Вышкевич Е.В. и Вышкевич А.А. оставить без удовлетворения, ссылаясь на законность, мотивированность и справедливость приговора.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденных и защитника суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы осужденных Вышкевич А.А. и Вышкевич Е.В. о необоснованности выводов суда о виновности осужденных в совершении инкриминируемых им преступлений, а также о несоответствии выводов суда установленным судом фактическим обстоятельствам дела, являются несостоятельными, поскольку не основаны на материалах дела.

Виновность осужденных в совершении инкриминированных им преступлений объективно подтверждается подробно приведенными в приговоре показаниями свидетелей ФИО18, ФИО19, ФИО20, допрошенных в качестве свидетелей сотрудников УФСКН ФИО21 ФИО22 ФИО23, ФИО24, осуществлявших оперативно-розыскные мероприятия, направленные на изобличение осужденных; результатами данных мероприятий, отраженными как в показаниях указанных сотрудников, так и в документах оперативно-розыскной деятельности, переданных УФСКН следователю в установленном порядке, в том числе актах личного досмотра ФИО18, ФИО19, ФИО20 ; актами добровольной выдачи приобретенных наркотических средств, вещественными доказательствами; заключениями проведенных по ним экспертиз и иными материалами дела.

Из показаний свидетелей ФИО18, ФИО19 и ФИО20 следует, что они, являясь наркозависимыми, неоднократно приобретали у Вышкевич Е.В. и Вышкевич А.А. наркотические средства, предварительно связываясь с ними по телефону. Вышкевич А.А. разводил наркотик, помещал его в шприц, после чего наркотическое средство передавалось покупателю, а Вышкевич Е.В. получала деньги.

Названные свидетели подтвердили, что добровольно участвовали в контрольной закупке наркотических средств у супругов Вышкевич. В частности, ФИО18 "дата", ФИО19 "дата", а ФИО20 "дата". Они предварительно досматривались в присутствии представителей общественности, им вручались помеченные денежные средства, на которые приобретались наркотики у супругов Вышкевич по месту жительства последних, затем приобретенные наркотические вещества добровольно выдавались, составлялись протоколы, где все участвующие лица ставили свои подписи.

Ставить под сомнение достоверность показаний названных лиц оснований не имеется, т.к. как на предварительном следствии, так и в судебном заседании Вышкевич А.А. и Вышкевич Е.В. вину в совершении инкриминируемых им преступлений признали, все обстоятельства дела подтвердили, показав, что по договоренности между собой сбывали ФИО18, ФИО19 и ФИО20 наркотические средств, в том числе в установленные следствием дни в "адрес". Действовали они по сговору между собой с распределением ролей. Так, Вышкевич А.А. был ответственен за приобретение и подготовку наркотических средств к сбыту, а Вышкевич Е.В. подыскивала покупателей и получала деньги за проданный наркотик. Кроме того, они неоднократно предоставляли наркозависимым лицам свою квартиру для потребления наркотических средств, одновременно сбывая им наркотик.

Из дела следует, что переданные следователю документы оперативно-розыскной деятельности, исследованы путем производства предусмотренных УПК РФ следственных и судебных действий, вследствие чего они приобрели статус допустимых доказательств. Вопреки доводам осужденных, суду представлены все необходимые сведения об основаниях и порядке проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе в судебном заседании исследованы показания сотрудников УФСКН ФИО21, ФИО22, которые дали подробные показания о наличии у правоохранительных органов сведений, указывающих на то, что Вышкевич А.А. и Вышкевич Е.В. в группе занимались сбытом наркотических средств, в связи с чем было получено предварительное разрешение судьи на осуществление оперативно-розыскных мероприятий -прослушивание телефонных и иных переговоров, а также проводились проверочные закупки.

Каких-либо оснований полагать, что при проведении оперативных мероприятий, при даче показаний оперативными сотрудниками, преследовалась цель личной их заинтересованности, у суда не имелось. Судом не установлено обстоятельств искусственного создания доказательств по делу.

В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии к тому оснований, предусмотренных ст. 7 указанного Закона, в целях пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих или совершивших, с соблюдением гражданских прав и свобод, а также с учетом публичного интереса в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств, в отношении осужденных правомерно были осуществлены оперативно-розыскные мероприятия.

Их результаты зафиксированы надлежащим образом в составленных протоколах выдачи денег для проведения проверочной закупки наркотических средств, протоколах добровольной выдачи наркотических средств, актах наблюдения, в заключениях специалистов и экспертов,

Доводы о недопустимости доказательств, полученных в результате проверочных закупок наркотических средств, являются несостоятельными. Все проходящие по делу свидетели подтвердили, что проверочные закупки в действительности имели место. Процедура проведения оперативного эксперимента была соблюдена

Экспертизы наркотических средств назначены и проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, специалистами в своей области, имеющими стаж работы. Выводы эксперта научно обоснованны, мотивированы, не содержат неясностей и противоречий. Вследствие этого суд обоснованно признал их допустимыми доказательствами.

С заключениями экспертиз как Вышкевич А.А., так и Вышкевич Е.В, а также их адвокаты, были ознакомлены, на неясности и неточности при проведении экспертиз не указывали, о наличии дополнительных вопросов, требующих экспертного исследования, ни на следствии, ни в судебном заседании не заявляли.

Свидетели ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56 показали, что неоднократно приобретали у Вышкевич А.А. за "данные изъяты" наркотические средства и сразу же потребляли их в квартире Вышкевич, проживающих по "адрес". При этом Вышкевич А.А. разводил героин, помещал в шприц, а после потребления свидетелями наркотика, Вышкевич Е.В. занималась приборкой на кухне.

Так, ФИО51 потреблял наркотики в квартире Вышкевич "дата", ФИО52- "дата", ФИО53- "дата", ФИО54. ФИО56, ФИО55 - "дата",

Показания названных свидетелей объективно подтверждены протоколами медицинского освидетельствования ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО56, ФИО55, у которых в мочи установлено наличие наркотического средства морфина. Названные лица были задержаны после посещения ими квартиры Вышкевич.

Согласно протоколам об административном правонарушении героин они принимали в "адрес" путем внутривенной инъекции. Постановлениями мирового судьи названные лица были привлечены к административной ответственности по ст. 6.9 ч.1 КоАП РФ.

Согласно рапорту от "дата" Вышкевич Е.В. была задержана и доставлена в здание "адрес" "данные изъяты"

Доводы жалоб о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий по делу имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов, суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

По смыслу уголовно-процессуального закона результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с нормами процессуального права и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как следует из материалов дела, умысел виновных лиц сформировался вне зависимости от деятельности правоохранительных органов, которые фиксировали результаты происходящих событий, без какого-либо вмешательства в свободу Вышкевич А.А. и Вышкевич Е.В. на выбор того или иного поведения. Фактов применения противоправных действий в отношении супругов Вышкевич, направленных на их склонение к сбыту наркотических средств, не установлено. Имея информацию о возможном сбыте наркотических средств, в ходе оперативно-розыскных мероприятий, были получены данные о причастности осужденных к сбыту наркотиков.

Оснований не соглашаться с указанными выводами у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку из дела следует, что "дата" постановление о проведении проверочной закупки вынесено с целью установления возможных соучастников ФИО69 (Вышкевич) ЕВ ( N), постановление от "дата" с целью установления распределения ролей в преступной группе, способов сбыта и распределения денежных средств, полученных от сбыта наркотических средств ( N), постановление от "дата" с целью установления каналов поступления наркотиков, мест их хранения ( N).

Доводы о том, что преступная деятельность Вышкевич Е.В. и Вышкевич А.А., не была пресечена своевременно, являются несостоятельными.

Необходимость неоднократного проведения проверочных закупок наркотических средств у Вышкевич А.А. и Вышкевич Е.В. была обусловлена целями выявления лиц, входящих в состав группы по реализации запрещенного в обороте наркотического средства, их преступных связей, каналов поступления и мест хранения наркотика.

Поставленные правоохранительными органами при проведении указанных оперативных мероприятий цели, не являлись тождественными и были достигнуты.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами о том, что действия сотрудников правоохранительных органов в отношении осужденных Вышкевич А.А. и Вышкевич Е.В., не отвечали установленным ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачам оперативно-розыскной деятельности.

Доводы жалоб о том, что органы следствия спровоцировали совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст. 232 УК РФ, поскольку своевременно не пресекли их противоправную деятельность, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Вышкевич Е.В. и Вышкевич А.А. осуждены за систематическое предоставление помещения для потребления наркотических средств, совершенных группой лиц по предварительному сговору.

В соответствии с примечанием к ст.232 УК РФ под систематическим предоставлением помещения понимается предоставление помещения более двух раз. Поэтому для установления наличия либо отсутствия состава преступления необходимо было установить систему по предоставлению помещения, после чего действия осужденных были пресечены.

Доводы жалоб о признании недопустимым доказательством протоколы допроса свидетелей ФИО35 и ФИО36 в связи с тем, что они одинаковы по содержанию суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, т.к. указанные лица были допрошены и дали показания об известных им обстоятельствах, они участвовали при одних и тех же оперативно-розыскных мероприятиях. Участие названных понятых при производстве оперативных мероприятий не свидетельствует о их заинтересованности в исходе данного дела, не усматривается обстоятельств, свидетельствующих об оговоре ими осужденных, их показания последовательны, согласуются не только с показаниями допрошенных по делу иных свидетелей, но и с письменными доказательствами, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что самими осужденными факт сбыта наркотических средств, при изложенных в приговоре обстоятельствах, не оспаривается.

Таким образом, вопреки утверждению авторов апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии личной заинтересованности свидетелей, принимавших участие в качестве понятых при производстве ОРМ, в том числе ФИО35 и ФИО36, в исходе дела.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в уголовно-процессуальном законе не содержится запрета на возможность повторного привлечения лица для участия в качестве понятого при проведении следственных действий. При таких обстоятельствах оснований для признания недостоверными и недопустимыми показаний свидетелей ФИО35, ФИО36 и иных лиц, принимавших участие в качестве понятых, не имеется.

Вопреки доводам жалобы осужденной Вышкевич Е.В., показания ФИО37, как доказательства виновности осужденных, в приговоре отсутствуют и он не заявлен в качестве свидетеля к списку обвинительного заключения.

Вопреки доводам жалоб осужденных, нарушений уголовно-процессуального закона при оглашении показаний свидетелей допущено не было, поскольку сторона обвинения и зашиты в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ дали на это согласие, что подтверждается протоколом судебного заседания.

Ходатайства о допросе свидетелей в судебном заседании, подсудимые и представители защиты не заявляли. Напротив, суд неоднократно выяснял у Вышкевич Е.В. и Вышкевич А.А. имеются ли у них ходатайства о вызове свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований УПК РФ. Однако никаких ходатайств от Вышкевич А.А. и Вышкевич Е.В., а также их адвокатов не поступало.

То обстоятельство, что в некоторых протоколах допросов, не указана полная дата проведения следственного действия, не умоляет их процессуального значения.

Более того, как следует из протокола судебного заседания, после того как были оглашены показаний каждого из свидетелей как Вышкевич А.А., так и Вышкевич Е.В. указывали, что показания свидетелей являются верными, соответствующими действительности, свидетели объективно воспроизводили обстоятельства дела.

Суд апелляционной инстанции находит приведенные судом первой инстанции в решениях, отраженных в протоколе судебного заседания и в приговоре, мотивы оценки доказательств и доводов сторон убедительными, а принятые решения соответствующими закону и материалам дела.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденных, по делу отсутствуют.

По делу также отсутствуют объективные данные, которые бы давали основание предполагать, что уголовное дело сфабриковано, а доказательства сфальсифицированы.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимым и их защитникам в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Все доказательства подробно изложены в приговоре, они согласуются

между собой по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, как не вызывающие сомнений в своей достоверности, правильно взяты судом за основу при постановлении приговора.

Вместе с тем из приговора подлежит исключению ссылка на показания ФИО26 как недопустимое доказательство, поскольку в судебном заседании, в нарушении требований ст. 240 УПК РФ, ее показания не оглашались и не рассматривались, а следовательно не могли быть указаны в приговоре как доказательства виновности.

Действия осужденных по ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст. 228-1 и ч.2 ст. 232 УК РФ квалифицированы правильно.

Выводы суда относительно квалификации действий осужденных носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений.

Наказание осужденным в виде лишения свободы назначено в соответствии с положениями ст. ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, их личности, конкретных обстоятельств совершения преступлений, их фактического участия в преступлениях, значения этого участия для достижения целей преступлений, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи. При этом судом учтены те смягчающие наказание обстоятельства, на которые в жалобах ссылаются осужденные Вышкевич А.А. и Вышкевич Е.В.

В соответствии с требованиями закона, суд привел в приговоре мотивы решения всех вопросов связанных с определением вида и размера наказания назначенного осужденным. Вывод суда о невозможности применения в отношении осужденных Вышкевич Е.В. и Вышкевич А.А. положений ст. 73, 82 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ в приговоре мотивирован надлежащим образом.

Вопреки утверждению осужденной Вышкевич Е.В. наказание по ч.2 ст. 232 УК РФ назначено без учета правил рецидива, предусмотренных ч.2 ст. 68 УК РФ.

Наказание является справедливым, поскольку соответствует требованиям ст.6, 43, ч.3 ст.60, ст.66 УК РФ. С учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств, которые суд признал исключительными, наказание назначено с применением правил ст.64 УК РФ. Суд апелляционной инстанции не находит его чрезмерно суровым и оснований к снижению наказания не усматривает.

При назначении наказания по совокупности преступлений суд правильно руководствовался требованиями ч.3 ст. 69 УК РФ, поскольку преступление, предусмотренное ч.2 ст. 232 УК РФ, относится к категории тяжких и носит оконченный характер.

Вопреки доводам жалобы осужденной Вышкевич Е.В., при признании рецидива преступлений не учитываются только те обстоятельства, которые предусмотрены ч.4 ст.18 УК РФ.

С учетом того, что ранее Вышкевич Е.В. была судима за преступление, предусмотренное п. "б" ч.2 ст.228-1, ч.1 ст.30, п. "б" ч.2 ст. 228-1 УК РФ, относящееся к особо тяжким и вновь осуждена за преступление, предусмотренное ч.3, ст.30, п. "а" ч.3 ст. 228-1 УК РФ, относящееся к особо тяжким, в ее действиях в соответствии с п. "б" ч.3 ст.18 УК РФ имеет место особо опасный рецидив преступлений.

Оснований к изменению категории преступления на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции ФЗ-420 от 07.12.2011 года) суд апелляционной инстанции не находит, поскольку имеются отягчающие наказание обстоятельства.

Каких-либо не установленных и не оцененных надлежащим образом судом при назначении наказания обстоятельств, могущих оказать на него влияние, не выявлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ осужденным женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, а также за совершение других преступлений, перечисленных в данной норме закона, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.

По смыслу закона, основанием предоставления лицу отсрочки отбывания наказания, является убеждение суда в правомерном поведении осужденного в период отсрочки и в возможности исправиться без изоляции от общества в условиях занятости воспитанием своего ребенка. К такому убеждению суд приходит на основе учета характера и степени тяжести совершенного преступления, условий жизни, анализа данных о самом лице и его поведении.

Вопреки доводам жалобы, указанные требования закона судом учтены в должной мере.

Вышкевич осуждена за совершение особо тяжкого преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств и является их потребителем. Согласно приговору, осужденная совершила данное преступление, уже имея детей, что было учтено судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Данных о том, что ФИО77, как опекун, не может надлежащим образом осуществлять воспитание ребенка не имеется. Отсутствуют также данные о том, что дети находятся в тяжелом материальном положении, либо лишены надлежащих условий содержания и воспитания.

Доводы жалобы осужденной и адвоката о раскаянии в содеянном, желании воспитывать детей и проживать с ними сами по себе не являются безусловным основанием для предоставления отсрочки отбывания наказания.

Проанализировав указанные выше обстоятельства, принимая во внимание обстоятельства совершения преступления, поведение Вышкевич Е.В. до осуждения, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для предоставления осужденной отсрочки исполнения наказания до достижения ее ребенком 14-летнего возраста. Оснований для того, чтобы давать иную оценку обстоятельствам, на которые сослался суд в подтверждение принятого решения, у суда апелляционной инстанции не имеется. Сведений о нуждаемости ребенка в уходе исключительно матерью не имеется.

Как видно из материалов дела, судебное разбирательство проведено при соблюдении требований ст. 15 УПК РФ об осуществлении судопроизводства на основе принципа состязательности и равенства сторон, председательствующий руководил судебным заседанием в соответствии с требованиями ст. 243 УПК РФ, принимая все предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон. Данные о том, что председательствующий каким-либо образом выражал свое мнение в поддержку стороны обвинения, в деле отсутствуют.

Вопреки доводам жалобы Вышкевич Е.В. ей разъяснялись положения ст. 47 УПК РФ как на следствии, так и в судебном заседании, т.е. пользоваться помощью защитника, в том числе и бесплатно, в случаях предусмотренных УПК РФ. Исходя из положений части 2 статьи 50, пункта 1 части 1 и части 3 статьи 51 и статьи 52 УПК РФ в их взаимосвязи суд принимал меры по назначению защитника, т.к. Вышкевич Е.В. в судебном разбирательстве не воспользовалась своим правом на приглашение защитника и при этом не заявила в установленном порядке об отказе от защитника. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что закон не предусматривает права обвиняемого выбирать конкретного адвоката, который должен быть назначен для осуществления его защиты.

В судебном заседании Вышкевич Е.В была согласна на осуществление ее защиты адвокатом ФИО32 ( N), а также на замену его защитником ФИО13. ( N)

Защиту интересов Вышкевич А.А. осуществлял адвокат ФИО27 На протяжении всего судопроизводства по делу Вышкевич Е.В. и Вышкевич А.А. не заявляли ходатайств об отказе от услуг данных адвокатов, не ссылались на ненадлежащее исполнение ими своих профессиональных обязанностей. Напротив, в апелляционных жалобах просят, чтобы их защиту осуществляли названные адвокаты- ФИО13 и ФИО81. Как видно из протокола судебного заседания позиция адвокатов совпадала с позицией подзащитных. Адвокат ФИО13 обжаловал приговор в отношении Вышкевич Е.В.

Согласно материалам дела Вышкевич Е.В в порядке ст. 91 УПК РФ задерживалась 30 октября 2014 года, в срок отбытия наказания ей засчитано время с 30 октября 2014 года по 31 августа 2015 года, срок наказания исчислен с 01 сентября 2015 года, Вышкевич А.А. задержан в порядке ст. 91 УПК РФ 31 октября 2014, срок отбывания наказания исчислен с 01 сентября 2015 года с зачетом времени содержания под стражей с 31.10.2014 по 31.08.2015.

Вместе с тем, в материалах дела имеется постановление об уточнении места совершения преступления от "дата", согласно которому постановлено считать временем задержания Вышкевич А.А. и Вышкевич Е.В. 29 октября 2014 года в 18 часов 10 минут. ( N).

Данное обстоятельство подтверждено материалами дела, поскольку в указанный день с Вышкевич проводились следственные действия.

С учетом изложенного следует признать, что суд первой инстанции при вынесении приговора не зачел в срок отбытия наказания содержание Вышкевич А.А.и Вышкевич Е.В. под стражей с 29 октября 2014 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Кежемского районного суда Красноярского края от 1 сентября 2015 года в отношении Вышкевич ЕВ и Вышкевич АА изменить ;

Исключить из приговора ссылку на показания свидетеля ФИО26 как недопустимое доказательство.

Зачесть в срок отбывания наказания Вышкевич Е.В. и Вышкевич А.А. день фактического задержания 29 октября 2014 года, исчисляя срок отбывания Вышкевич А.А.и Вышкевич Е.В. наказания по приговору суда с 1 сентября 2015 года, с зачетом времени задержания с 29 октября 2014 года по 31 августа 2015 год каждому.

В остальной части приговор оставить без изменения, а поданные по делу апелляционные жалобы осужденных и адвоката, - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствие с главой 47.1 УПК РФ в Президиум Красноярского краевого суда

Председательствующий:

Судьи: