Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 26 апреля 2016 г. по делу N 22-486/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А-Х.,

судей Сарыглара Г.Ю. и Ондара В.К.,

при секретаре Сате А.А. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление государственного обвинителя Шаравии Д.А. и жалобу осужденного Аракчаа А.С. на приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 23 ноября 2015 года, которым

Аракчаа А.С., **,

осужден по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ч.2 ст.66, ч.1 ст.62, ст.64 УК РФ к 06 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ондар А.А-Х., выступления прокурора Монгал Л.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор подлежащим изменению, осужденного Аракчаа А.С., защитника Сарыг-оол А.Р., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Аракчаа А.С. признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, преступление им совершенно при следующих обстоятельствах.

Аракчаа А.С. в октябре 2014 года, время и дата в ходе предварительного следствия не представилось возможным установить, находясь на поле, расположенном на расстоянии около 3 км в западной стороне от ** Республики Тыва, незаконно приобрел наркотическое средство - марихуану общей массой в высушенном состоянии не менее 2707,1 гр. Затем Аракчаа А.С. незаконно приобретённую марихуану, положив в полимерный мешок, принес по месту своего жительства по адресу: **, где одну часть марихуаны весом не менее 2556,8 гр. спрятал в кладовке дома, а остальную часть марихуаны общей массой 150,3 гр. положил в тумбочку под телевизором, тем самым незаконно хранил их с целью дальнейшего сбыта до середины января 2015 года.

Аракчаа А.С., реализуя свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотических средств, в середине января 2015 года, находясь в кладовке вышеуказанного дома, известным ему способом с целью дальнейшего сбыта из одной частей ранее приобретенной марихуаны общей массой не менее 2556,8 гр. незаконно приобрел наркотическое средство - гашиш весом 116,8 гр., что относится к крупному размеру, и незаконно хранил его по месту своего жительства до 16 часов 15 минут 28 января 2015 года.

27 января 2015 года в 16 часов 04 минут Аракчаа А.С. во время телефонного разговора с неустановленным в ходе предварительного следствия лицом предложил тому приобрести у него имеющиеся наркотические средства, после чего 28 января 2015 года в период времени с 16 часов 15 минут до 17 часов 25 минут по месту жительства Аракчаа А.С. по адресу: **, сотрудниками оперативного отдела Управления ФСКН РФ по Республике Тыва проведено оперативно-розыскное мероприятие "Обследование помещений, зданий, сооружений, участком местности и транспортных средств", в ходе которого в кладовке дома, в тумбочке под телевизором были обнаружены и изъяты наркотические средства - марихуана, масса которой в высушенном состоянии составила не менее 2707,1 гр. и гашиш, масса которого составила 116, 8 гр., что является крупным размером, тем самым Аракчаа А.С. не смог довести свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства по независящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании осужденный Аракчаа А.С. вину в предъявленном обвинении признал частично и показал, что у него не было цели сбыта наркотических средств. Марихуану он приобрел с целью личного употребления. Явку с повинной писал дважды, так как когда, в первый раз, он написал в явке с повинной, что у него не имелось умысла на сбыт, следователь настоял, чтобы он снова написал явку, указав о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит приговор изменить, указав, что судом при назначении Аракчаа А.С. наказания необоснованно применены ч.1 ст.62 и ст.64 УК РФ, в связи чем просит исключить их применение.

В апелляционной жалобе осужденный Аракчаа А.С. просит пересмотреть приговор, указав, что приговор постановлен с нарушениями норм Конституции РФ и УПК РФ. Считает, что судом в недостаточной мере не проверены его доводы об отсутствии у него цели сбыта наркотических средств.

В возражении на апелляционное представление осужденный Аракчаа А.С. указывает на необоснованность доводов государственного обвинителя.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления государственного обвинителя и жалобы осужденного, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Аракчаа А.С. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере установлена на основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, надлежаще оцененных и приведенных в приговоре.

Та, из показаний свидетеля К. видно, что что 28 февраля 2015 года он в составе опергруппы УФСКН РФ по Республике Тыва на основании постановления суда провели обыск по месту жительства Аракчаа А.С., который до начала обыска указал на наличие у него дома наркотических средств. В результате обыска было изъято 10 фрагментов порошкообразного средства гашиш и мешок конопли. Аракчаа А.С. пояснил, что изъятые фрагменты и растительная масса принадлежат ему. В здании УФСКН РФ по Республике Тыва Аракчаа А.С. написал явку с повинной, при этом со стороны сотрудников никакого давления на него не было оказано.

Свидетель Л. показал, что на основании информации о том, что Аракчаа А.С. занимается незаконным оборотом наркотических средств в начале декабря 2014 года было получено разрешение на прослушивание телефонных разговоров Аракчаа А.С. Затем в результате проведения мероприятий было установлено о наличии у Аракчаа А.С. наркотических средств. В результате обыска по месту жительства Аракчаа А.С. были обнаружены гашиш и марихуана. Аракчаа А.С. в кабинете написал явку с повинной, из которой выяснилось, что он хотел сбыть наркотики в связи с тяжелым материальным положением. Фактов переписывания явки с повинной и уговоров не имелось. Лицо, которое разговаривало с Аракчаа А.С. по телефону, установлено не было.

Согласно показаниям свидетеля С., данным им в ходе предварительного следствия, он со служебной собакой участвовал в ходе оперативно-розыскного мероприятия в доме **. В результате проведенных работ по указанному адресу были изъяты наркотические средства.

Из показаний свидетелей Ы. и О. следует, что они участвовали в качестве понятых, когда проводили обыск в доме Аракчаа А.С., в ходе которого нашли наркотические вещества.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается письменными доказательствами, в частности:

- протоколом явки с повинной Аракчаа А.С., согласно которому в середине октября 2014 года он собрал коноплю и в середине января 2015 года для сбыта из нее изготовил гашиш; вину признает полностью и раскаивается;

- протоколом обследования ** Республики Тыва, согласно которому в левом ящике ТВ-тумбы обнаружен полимерный прозрачный пакет, внутри которого находится девять фрагментов вещества прямоугольной формы и один фрагмент вещества цилиндрической формы. Аракчаа А.С. пояснил, что изъятые фрагменты принадлежат ему;

- справкой об исследовании от 28 января 2015 года, согласно которой представленные на исследование вещества являются наркотическими средствами?гашиш, общей массой 116,8 гр.;

- протоколом осмотра предметов от 16 февраля 2015 года, согласно которому осмотрен прозрачный полимерный пакет, внутри которого имеется вещество растительного происхождения темно-коричневого цвета в виде девяти спрессованных фрагментов прямоугольной формы и одного спрессованного фрагмента неопределенной продолговатой формы;

- протоколом осмотра от 17 марта 2015 года, согласно которому осмотрены: CD-R диск со звуковыми файлами, в которых содержится информация, а именно идет телефонный разговор между Аракчаа А.С. и неустановленным мужчиной. В ходе разговора Аракчаа А.С. просит неустановленного мужчину найти покупателей наркотических средств; осмотрены постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, постановление о предоставлении результатов ОРД от 11 февраля 2015 года, постановление о разрешении на проведение оперативно-розыскного мероприятия связанного с ограничением конституционных прав граждан.

- заключением дактилоскопической экспертизы от 24 февраля 2015 года, согласно которому три следа пальцев рук, откопированные на поверхности двух отрезков ленты скотч, обнаруженные и изъятые на упаковках из под наркотического средства у Аракчаа А.С., пригодны для идентификации личности и оставлены пальцами рук Аракчаа А.С.

- заключением судебно-химической экспертизы от 26 февраля 2015 года, согласно которому представленные на исследование вещества относятся к наркотическому средству - гашиш. Общая масса гашиша на момент проведения исследования составила 116,4 грамма.

- заключение амбулаторно судебно-психиатрической экспертизы, согласно выводам которой Аракчаа А.С. страдал во время совершения инкриминируемых деяний и страдает в настоящее время иным психологическим расстройством в виде " **". Данное расстройство не лишало Аракчаа А.С. способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий на момент совершения им инкриминируемых деяний (способность отдавать отчет своим действиям и руководить ими). В применении принудительных мер медицинского характера, а также в обязательном лечении у нарколога Аракчаа А.С. не нуждается, а нуждается в наблюдении у нарколога в группе риска по месту пребывания.

Выводы суда первой инстанции о виновности Аракчаа А.С. в приготовлении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, которым судом дана надлежащая оценка с точки зрения относимости к данному делу, допустимости по процессуальной форме, достоверности по содержанию, а в совокупности ? достаточности для правильного разрешения дела по существу, в связи с чем доводы апелляционной жалобы осужденного о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, судебная коллегия находит необоснованными.

Доводы апелляционной жалобы осужденного об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств опровергаются вышеуказанными доказательствами, в ом числе показаниями самого осуждённого Аракчааа А.С. в той части, где он указал, что, изготовив из марихуаны 10 фрагментов гашиша, хотел продать его, в связи с чем стал разговаривать по телефону с покупателем. На вырученные деньги хотел купить лекарства больному брату.

Судом первой инстанции были проверены и отклонены как несостоятельные доводы осужденного Аракчаа А.С. о непринадлежности ему голоса, записанного на СД диске, в связи с чем судебная коллегия не находит оснований подвергнуть сомнению вывода суда в этой части.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия находит, что судом первой инстанции правильно квалифицированы действия осужденного Аракчаа А.С. по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующему основанию.

В соответствии с чч.1 и 2 ст.389.16 УПК РФ одним из оснований изменения или отмены приговора является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств дела, Аракчаа А.С. незаконно приобрёл наркотическое средство?марихуану общей массой в высушенном состоянии не менее 2707,1 гр., разделив ее на две части, хранил по месту жительства. Затем из одной части марихуаны весом не менее 2556,8 гр. Аракчаа А.С. приобрёл наркотическое средство - гашиш весом 116,8 гр.

Из показаний самого осужденного следует, что он намеревался сбыть гашиш в виде 10 фрагментов.

При таких обстоятельствах выводы суда о совершении Аракчаа А.С. приготовления к незаконному сбыту наркотического средства?марихуаны общей массой не менее 2707,1 гр. не основаны на законе, поскольку доказательств, подтверждающих об обратном, судом первой инстанции не установлено.

Изъятие в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участком местности и транспортных средств" наркотического средства "марихуаны" весом не менее 2707,1 гр. не свидетельствует о наличии у Аракчаа А.С. умысла на его сбыт. Кроме того, как установлено судом первой инстанции, из указанного вида наркотического средства (марихуаны весом не менее 2556,8 гр.) Аракчаа А.С. приобрел другой вид наркотического средства (гашиш весом 116,8 гр.).

Несмотря на это, в описательно-мотивировочной части вес наркотического средства "марихуаны" указан в таком же количестве как при его приобретении (не менее 2707,1 гр.), что является неустранимым сомнением в виновности Аракчаа А.С. в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотического средства "марихуаны" общей массой не менее 2707,1 гр.

Между тем в соответствии с ч.3 ст.14 УПК РФ все неустранимые сомнения толкуется в пользу подсудимого, в связи с чем указание суда о совершении Аракчаа А.С. приготовления к незаконному сбыту наркотического средства?марихуаны общей массой не менее 2707,1 гр. подлежит исключению.

При назначении наказания в виде лишения свободы суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории особо тяжких, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Судебная коллегия находит подлежащим снижению размер наказания в виде лишения свободы, поскольку из действий Аракчаа А.С. исключено осуждение его за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства?марихуаны общей массой не менее 2707,1 гр.

Вместе с тем судебная коллегия, не соглашаясь с доводом апелляционного представления об исключении применения ст.62 УК РФ, находит подлежащим изменению приговор в части назначения наказания в соответствии с п.2 ч.1 ст.389.18 УПК РФ?в связи с нарушением правил назначения наказания, предусмотренных Общей частью УК РФ.

Так, суд первой инстанции, придя к выводу о назначении наказания с применением правил, предусмотренных ч.2 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ, назначил его с применением ст.64 УК РФ, что противоречит закону, поскольку в результате применения указанных положений максимальный срок наказания составляет менее 10 лет лишения свободы, который является низшим пределом п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, тем самым наказание назначается без ссылки на статью 64 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия находит, что суд первой инстанции, придя к правильному выводу о назначении наказания по правилам ч.2 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ, указал эти нормы закона в резолютивной части приговора, что не основано на законе, поскольку в резолютивной части приговора, кроме стст.64 и 73 УК РФ, указание иных статей, регулирующих назначения наказания, не требуется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 23 ноября 2015 года в отношении Аракчаа А.С. изменить:

- исключить осуждение Аракчаа А.С. за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства?марихуаны общей массой не менее 2707,1 гр.;

-исключить применение ст.64 УК РФ при назначении наказания;

- исключить из резолютивной части приговора ссылка суда на ч.2 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ;

- наказание, назначенное Аракчаа А.С. по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ снизить до 4 (лет) 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные представление государственного обвинителя и жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи