Апелляционное определение СК по уголовным делам Вологодского областного суда от 05 мая 2016 г. по делу N 22-671/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего судьи Спиридоновой З.З.,

судей Кабановой Л.Н., Стародубцевой Е.Н.,

при секретаре Артёмовой А.А.,

с участием:

прокурора Корнилова А.В.,

осужденной Бабаченко О.В.,

защитника осужденной Бабаченко О.В. - адвоката Креховой С.В.,

потерпевшей Н.,

представителя потерпевшей Н. - адвоката Лукьяновой В.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора г. Череповца Микитюк А.В. и апелляционной жалобе защитника осужденной Бабаченко О.В. - адвоката Креховой С.В. на приговор Череповецкого городского суда Вологодской области от 16 февраля 2016 года, которым

БАБАЧЕНКО О. В., "ДАТА" года рождения, уроженка "адрес", ранее не судимая,

осуждена по ч.3 ст.160 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей: периодически раз в месяц являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию в дни, установленные инспекцией; работать в течение всего испытательного срока; в течение месяца уведомлять инспекцию об изменении места жительства и работы; ежемесячно принимать меры по погашению причиненного ущерба.

Мера пресечения на апелляционный срок оставлена прежняя в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Постановлено взыскать с Бабаченко О.В. в пользу Н. материальный ущерб в сумме ...

Принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Кабановой Л.Н., выступления осужденной Бабаченко О.В. и в ее защиту адвоката Креховой С.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Корнилова А.В., полагавшего приговор изменить по доводам апелляционного представления, мнение потерпевшей Н. и ее представителя адвоката Лукьяновой В.Н., просивших апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, приговор суда без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором Череповецкого городского суда "адрес" от 16 февраля 2016 года Бабаченко О.В. признана виновной в присвоении и растрате, то есть в хищении чужого имущества, принадлежащего потерпевшей Н., вверенного виновной, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Преступление совершено в период с 1 января 2014 года по 23 апреля 2015 года в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Вину в совершении преступления Бабаченко О.В. не признала.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Череповца Микитюк А.В., не оспаривая фактические обстоятельства дела, ставит вопрос об изменении судебного решения в части квалификации действий осужденной Бабаченко О.В ... По мнению автора апелляционного представления, судом дана неправильная квалификация действиям осужденной Бабаченко О.В ... Обращает внимание, что Бабаченко О.В. органами предварительного следствия обвинялась по ч.3 ст.160 УК РФ, в присвоении чужого имущества, вверенного ей, совершенном с причинением значительного ущерба, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, однако, суд квалифицировал ее действия по ч.3 ст.160 УК РФ, как присвоение и растрата чужого имущества, вверенного виновной, с причинением значительного ущерба, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, то есть суд вышел за пределы предъявленного Бабаченко О.В. обвинения, так как признак растраты имущества потерпевшей ИП Н. органами предварительного следствия Бабаченко О.В. не вменялся.

Просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора квалифицирующий признак - растрата имущества.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник осужденной Бабаченко О.В. - адвокат Крехова С.В., считая приговор суда незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда о виновности фактическим обстоятельствам дела, просит его отменить, Бабаченко О.В. по ч.3 ст.160 УК РФ оправдать.

По мнению защитника, в ходе предварительного следствия и суда не доказан факт хищения денежных средств, вверенных предпринимателем Н. Бабаченко О.В. в сумме ... , и сама сумма похищенного.

Указывает, что факт присвоения денежных средств установлен не по первичным бухгалтерским документам. Отмечает, что Бабаченко О.В., работая в должности старшего продавца-консультанта, согласно договору о полной индивидуальной материальной ответственности брала на себя ответственность за сохранность имущества и других ценностей, переданных на хранение, должна была составлять и представлять в установленном законом порядке товарно-денежные и другие отчеты.

Ссылаясь на показания потерпевшей Н. в части многочисленных обязанностей, возложенных на Бабаченко О.В., отмечает, что в силу своего должностного положения и должностных обязанностей, Бабаченко О.В. не была наделена полномочиями и не могла нести обязанностей, которых в силу закона не было и у потерпевшей стороны.

Ссылаясь на Порядок ведения кассовых операций в РФ, обращает внимание, что кассовая книга по месту работы Бабаченко О. В. велась, к ее заполнению претензий не было. Ведения каких-либо дополнительных книг закон при системе налогообложения, которой пользовалась ИП Н., не требует. Приказов для ведения какого-либо дополнительного учета для собственных целей ИП Н. не издавала, форма ведения дополнительного учета не была закреплена, в связи с чем, полагает, что ссылки на какой-то утраченный журнал, в котором отражались кассовые операции магазина, являются несостоятельными.

Обращает внимание, что ежемесячные отчеты о выручке магазина " ... " за период с 01.01.2014 по 31.03.2015, которые приняты судом в качестве доказательств хищения денежных средств, имеют многочисленные неоговоренные исправления. Считает, что данные отчеты не обладают признаками достоверности и допустимости, так как не являются первичными бухгалтерскими документам, содержат многочисленные исправления. Обращает внимание на показания в судебном заседании свидетеля И. - ... , которая показала, что именно она своей рукой вносила дополнительные сведения в отчеты, а согласно заключению эксперта N ... от "ДАТА" рукописные записи и подписи от имени Бабаченко в отчетах выполнены Бабаченко О.В. (т.2 л.д. 190-196). Отмечает, что в ходе предварительного следствия И. данных сведений не сообщала.

Автор жалобы делает вывод о том, что вменяемая Бабаченко О.В. сумма присвоенных денежных средств образовалась при сверке выборочно взятых из отчетов цифр с данными банка, а не при сопоставлении первичных бухгалтерских документов, в частности, справок кассира-операциониста с аналогичными данными банка.

Кроме того, указывает, что в ходе предварительного следствия Бабаченко О.В. обвинялась лишь в присвоении вверенного имущества, однако суд расширил предъявленное обвинение, указав в приговоре и растрату.

Также считает безосновательной ссылку суда в приговоре на причинение значительного имущественного ущерба ИП Н., поскольку сумма превышает ... Отмечает, что стоимость имущества, превышающая ... , является квалифицирующим признаком. Полагает, что при решении вопроса о причинении значительного ущерба гражданину следует учитывать стоимость похищенного имущества, количество и значимость для потерпевшего, его материальное положение. В данном случае, ИП Н. имеет несколько торговых точек, в связи с чем, защитник полагает, что признак значительности ущерба не нашел своего подтверждения.

В возражениях на апелляционную жалобу потерпевшая Н., приводя доводы, указала, что приговор суда в отношении Бабаченко О.В., осужденной по ч.3 ст.160 УК РФ, является законным и обоснованным, соответствует фактическим обстоятельствам дела, просит оставить его без изменения. Кроме того, по мнению потерпевшей, суд избрал для Бабаченко О.В. мягкую меру наказания, несмотря на то, что она отрицает очевидное, не признавая своей вины, и не принимает меры к возмещению ущерба.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Банникова И.Н., приводя доводы, просит приговор суда в части доказанности вины Бабаченко О.В. в присвоении денежных средств в сумме ... , принадлежащих Н., оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Заслушав доводы сторон, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, в апелляционной жалобе и в возражениях на апелляционную жалобу, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности вины Бабаченко О.В. соответствует установленным по делу фактическим обстоятельствам и основан на проверенных в судебном заседании доказательствах, полный и правильный анализ которым дан в приговоре.

Так, из показаний Бабаченко О.В. следует, что с сентября 2005 года она работала в качестве индивидуального предпринимателя в магазине " ... " Н., а с 1 марта 2013 года стала работать по трудовому договору старшим продавцом. Последняя инвентаризация проводилась в 2011 году, была выявлена недостача, всех, кроме нее и Ф., уволили, а им пришлось погашать эту недостачу. В ее обязанности, как старшего продавца, входило вести учет товарно-материальных ценностей и ежемесячно сдавать отчет в бухгалтерию. Правильность составленных ею отчетов проверяла бухгалтер, претензий не было. В отчетах указывалась сумма выручки по кассовому терминалу, через который производились безналичные расчеты. Эти суммы указывала по чекам, один экземпляр каждого из которых отдавался покупателю, второй оставался у них. Наличные денежные средства из кассы сдавались в банк через инкассацию. Часть денег оставалась в кассе, это примерно ... Какие суммы сдавались в банк, не видела, это видела бухгалтер. Сумма сданных денежных средств указывается в инкассовых листах. Совпадали ли эти суммы с фактически сданными, не проверяла. Инкассация проводилась около 17 часов, не каждый день. Сдавать деньги инкассаторам могла не только она, но и любой другой продавец. Обо всех проведенных операциях делались записи в журнал. Записи делала не только она, но и другие продавцы. На кассе работали все продавцы. Денег из кассы не брала, с суммой недостачи не согласна.

Однако, в подтверждение вины Бабаченко О.В. суд, оценив все имеющиеся материалы в их совокупности, обоснованно признал доказательствами:

показания потерпевшей Н., из которых следует, что она является индивидуальным предпринимателем и осуществляет деятельность в области оптовой и розничной торговли строительными и отделочными материалами. В 2002 году был открыт магазин " ... ", в 2005 году договор о возмездном оказании услуг был заключен с индивидуальным предпринимателем Бабаченко О.В ... На тот момент она выполняла функции продавца-консультанта. В 2012 году Бабаченко О.В. была переведена в старшие продавцы, и с ней был заключен договор о материальной ответственности. 1 марта 2013 года между Н. и Бабаченко О.В. был заключен трудовой договор, согласно которому Бабаченко О.В. принята на работу в качестве старшего продавца в магазине " ... ", Бабаченко О.В. подписала договор о полной индивидуальной материальной ответственности и должностную инструкцию, где подробно изложены все ее обязанности. До 10-го числа каждого месяца она должна составлять и передавать в бухгалтерию ежемесячный отчет по торговой точке. 3 марта 2015 года по всем торговым точкам была произведена инвентаризация денежных средств. Бухгалтер И. и ... Р., вернувшись с проверки, доложили, что Бабаченко О.В. не предоставила журнал учета и ведения денежных средств, что затруднило проверку и сделало ее невозможной в полном объеме, поэтому они посчитали денежные средства в кассе магазина на момент проверки и оформили соответствующим актом инвентаризации, который был подписан И., Р. и Бабаченко. По поводу пропажи журнала Бабаченко О.В. пояснила, что не может его найти в настоящее время, а как только найдет, привезет самостоятельно в офис до 11 марта 2015 года, на что была написана объяснительная. 11 марта 2015 года журнал Бабаченко О.В. не привезла. И когда после 11 марта от Бабаченко О.В. поступил ежемесячный отчет за февраль, бухгалтером И. были проверены поступления денежных средств на ее расчетный счет через банковский терминал ежедневно за весь месяц. В результате было обнаружено, что за февраль 2015 года сумма денежных средств, которая согласно отчету должна была поступить на ее счет через терминал, не соответствует данным, которые были приложены к ежедневным отчетам кассира-операциониста, подписанным старшим продавцом Бабаченко О.В ... Сумма в отчете была завышена на ... После этого были запрошены в ... отделении ОАО " ... " ежемесячные данные по терминалу за период 2013, 2014 и начало 2015 года, поступившие на ее расчетный счет. За 2013 год суммы в отчетах с данными ... совпали, а в 2014 и начале 2015 года обнаружились большие расхождения. В 10-х числах апреля, когда поступил отчет от Бабаченко О.В. за март, и сумма терминала опять была завышена на ... , поняли, что даже после проверки она продолжала хищение денежных средств, увеличивая суммы терминала и снижая тем самым остаток в кассе. Тем самым, сумма увеличилась на ... И всего получилось за 2014 год ... За январь 2015 года ... , за февраль 2015 года ... , за март 2015 года ... , сумма завышена по терминалу на ... 23 апреля 2015 года была проведена повторная проверка денежных средств в кассе и сейфе магазина " ... ", установлена недостача денежных средств на сумму ... Бабаченко О.В. объяснила это тем, что могла ошибиться в расчетах. После дополнительной проверки сумма приписки за апрель 2015 года составила ... Бабаченко завышала сумму денежных средств, сданных в инкассацию, а в конце месяца умышлено на эту же сумму увеличивала выручку по терминалу и вносила в отчет для бухгалтерии, такая же система у нее и в феврале. На ее вопрос по поводу расхождения сумм Бабаченко О.В. написала объяснительную о том, что она завышала сумму выручки в кассовом журнале, сданную в инкассацию, умышлено, так как испытывала денежные трудности и брала деньги из кассы. Она написала расписку о том, что она взяла эти деньги в долг и обязуется вернуть в срок до 30 апреля с процентами 20% годовых. В этот же 23 апреля Бабаченко О.В. были предъявлены результаты сверки за период с января 2014 года по февраль 2015 года включительно, где были выявлены суммы расхождений по терминалу на сумму ... Бабаченко написала долговое обязательство, обязуясь вернуть в срок до 1 июня 2015 года. Итого по ежемесячным отчетам с января 2014 года по 31 марта 2015 года у Бабаченко О.В. завышена сумма по терминалу на ... За апрель завышена сумма по инкассации на ... И завышены расходы на выплату заработной платы, то есть аванс М. на ... , так как фактически М. эти деньги не получала. Всего за апрель 2015 года сумма хищения составила ... Таким образом, Бабаченко О.В. с использованием своего служебного положения совершила хищение вверенных ей денежных средств в сумме ... , причинив этим самым ей значительный имущественный ущерб;

показания свидетелей И., Р., которые подробно изложены в приговоре и полностью соответствуют показаниям потерпевшей Смирновой;

показания свидетеля Б., из которых следует, что с декабря 2014 года она работала стажером у ИП Н. в магазине " ... ", когда Н., Р. и И. пришли с проверкой и пересчитали деньги в кассе, выявили недостачу в ... , закрыли магазин, предложили ей и старшему продавцу Бабаченко О.В. написать объяснения. Она денег из кассы не брала, а Бабаченко О.В. призналась, что брала деньги из кассы, признала всю сумму, сказала, что готова отдать. Кроме того, со слов Бабаченко О.В. знает, что в апреле 2015 года она купила дом в деревне за ... , Бабаченко О.В. показывала ей фото дома в интернете;

показания свидетеля А., из которых следует, что с января 2015 года она работала продавцом-кассиром с Бабаченко О.В., с 1 по 5 мая 2015 года проводилась инвентаризация, которая выявила недостачу в сумме около ... За кассой работали все, отчеты делала только Бабаченко О.В ... Остаток выводила Бабаченко О.В. по журналам, которые были на кассе, по итогу каждого дня или утром на следующий день;

показания свидетеля К., из которых следует, что с сентября 2012 года по декабрь 2014 года она работала продавцом в магазине " ... ", где старшим продавцом работала Бабаченко О.В ... Недостачи были. Бабаченко О.В. не раз брала деньги из кассы по ... , писала при этом расходники, но было, что не писала;

показания свидетеля М., из которых следует, что с апреля 2014 года она работала в магазине " ... ", показала суду, что Бабаченко О.В. раза четыре в неделю брала у нее из кассы до ... , при этом Бабаченко О.В. говорила, что напишет на следующий день расходник, но расходник не появлялся, сумма не возвращалась, деньги исчезали;

показания свидетеля С., из которых следует, что он работает менеджером по снабжению. В конце апреля 2015 года узнал, что у Бабаченко О.В. по документам была выявлена недостача, и она написала расписку о том, что обязуется вернуть деньги;

показания свидетеля Г. по поводу покупки дома ее дочерью.

Также вина Г. подтверждается следующими письменными доказательствами:

протоколом осмотра документов от 24.08.2015, согласно которому осмотрены и приобщены в качестве вещественных доказательств, изъятые в ходе обыска в жилище Бабаченко О.В.: заявление Бабаченко О.В. и приказ о приеме ее на работу к ИП Н. от 01.03.2013; трудовой договор от 01.03.2013, заключенный между Бабаченко О.В. и Н.; договор о полной материальной ответственности Бабаченко О.В. от 01.03.2013 (т.2 л.д. 109);

заключением эксперта N ... от "ДАТА", согласно которому рукописные записи и подписи от имени Бабаченко О.В. в 15 отчетах магазина " ... " по адресу: "адрес", за период с января 2014 года по март 2015 года выполнены Бабаченко О.В. (т.2 л.д. 172-176);

заключением эксперта N ... от "ДАТА", согласно которому рукописные записи в журнале учета движения денежных средств магазина " ... " по адресу: "адрес", за период с 31 января по 23 апреля 2015 года выполнены Бабаченко О.В. (т.2 л.д. 180-183);

заключением эксперта N ... от "ДАТА", согласно которому буквенно- цифровые записи в расписке от имени Бабаченко О.В. от 23.04.2015 о получении в долг у Н. денежных средств в сумме ... , объяснительной от имени Бабаченко О.В. от 23.04.2015 на имя ИП Н., выполнены Бабаченко О.В.; в долговом обязательстве от 23.04.2015 от имени Бабаченко О.В. перед ИП Н. на сумму ... выполнены Бабаченко О.В. (т.2 л.д. 190-196);

заключением эксперта N ... -кэ от "ДАТА", согласно которому подписи от имени Бабаченко О.В., о получении в долг у Н. денежных средств в сумме ... , вероятно, выполнены Бабаченко О.В. (т.2 л.д.233-236);

заключением эксперта N ... -кэ от "ДАТА", согласно которому подписи от имени Бабаченко О.В., расположенные в отчетах о финансовой деятельности магазина " ... ", выполнены Бабаченко О.В. (т.2 л.д.240-246);

заключением N ... от "ДАТА" по результатам документальной проверки ИП Н. (т.5 л.д.9-24);

а также осмотренными в судебном заседании вещественными доказательствами, приобщенными к делу.

Проверив и оценив приведенные доказательства, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что для постановления обвинительного приговора доказательств по делу собрано достаточно и все они, положенные в его обоснование, являются допустимыми. Предусмотренные ст. 73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе время, место и способ совершения преступления, приговором установлены, а сам приговор в полной мере соответствует требованиям ст.ст. 307-309 УПК РФ.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, и соответствуют им, мотивированы и сомнений не вызывают, вследствие чего с доводами жалобы судебная коллегия согласиться не может. Версия о невиновности Бабаченко О.В. была предметом рассмотрения в суде первой инстанции, судом тщательно проверены все доводы Бабаченко О.В., и им дана надлежащая оценка в приговоре.

В приговоре суда дана оценка всем доказательствам в их совокупности, в том числе и указанным в жалобе адвоката, выводы суда должным образом мотивированы, с ними соглашается и судебная коллегия.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по доводам апелляционного представления, поскольку, правильно установив фактические обстоятельства дела, действиям Бабаченко О.В. суд дал неверную юридическую оценку.

Согласно материалам уголовного дела и предъявленного Бабаченко О.В. обвинения следует, что она похитила имущество, принадлежащее ИП Н., путем присвоения, в связи с чем, из осуждения Бабаченко О.В. подлежит исключению квалифицирующий признак совершения хищения путем растраты.

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что действия Бабаченко О.В. необходимо квалифицировать по ч.3 ст.160 УК РФ, как присвоение чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Все квалифицирующие признаки нашли свое полное подтверждение в судебном заседании. Судебная коллегия считает не подлежащими удовлетворению доводы жалобы адвоката в части исключения из обвинения Бабаченко О.В. квалифицирующего признака "с причинением значительного ущерба гражданину", считая, что данный квалифицирующий признак вменен обоснованно и подтвержден как показаниями самой потерпевшей Н., так и представленной ею в суд апелляционной инстанции налоговой декларацией.

Что касается назначенного наказания, то оно соответствует требованиям закона, тяжести и общественной опасности содеянного, данным о личности осужденной Бабаченко О.В. Вопросы, связанные с назначением наказания, судом исследованы полно, всесторонне и объективно. Все влияющие на ответственность обстоятельства учтены в полной мере. Смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Выводы суда об отсутствии правовых оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, мотивированы судом совокупностью конкретных обстоятельств дела и данными о личности осужденной, с чем судебная коллегия соглашается.

С учетом данных о личности осужденной, характера совершенного преступления, суд обоснованно пришел к выводу о назначении Бабаченко О.В. наказания в виде лишения свободы с применением ст.73 УК РФ.

Оснований для снижения назначенного наказания судебная коллегия не усматривает.

Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену судебного решения, не допущено.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Череповецкого городского суда Вологодской области от 16 февраля 2016 года в отношении Бабаченко О. В. изменить.

Исключить из осуждения Бабаченко О.В. квалифицирующий признак совершения хищения путем растраты.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Креховой С.В. в защиту осужденной Бабаченко О.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи