Апелляционное определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 14 апреля 2016 г. по делу N 22-3368/2016

Верховный Суд Республики Башкортостан

в составе:

председательствующего судьи Фомина Ю.А.,

судей Азнаева И.В., Фагманова И.Н.,

при секретаре судебного заседания Набеевой Д.М.,

с участием прокурора Вьюговой Л.Н.,

осужденного Наливкина А.А. в режиме видеоконференц - связи,

защитника - адвоката Пакутина П.В.,

защитника, допущенного наряду с адвокатом - Наливкиной Н.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению с дополнением государственного обвинителя Дорошкевич А.Н., возражению на него осужденного Наливкина А.А., апелляционным жалобам: адвоката Михановой О.В., защитника, допущенного наряду с адвокатом - Наливкиной Н.Н., осужденного Наливкина А.А. с дополнениями, а также возражениям государственного обвинителя на них, на приговор Кумертауского городского суда Республики Башкортостан от 24 декабря 2015 года, по которому

Наливкин А.А., ... ,

осужден к лишению свободы по:

- п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам,

- ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 5 месяцам,

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний и по совокупности преступлений окончательно назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 24 декабря 2015 года.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей в период с 23 января по 23 декабря 2015 года.

По вещественным доказательствам решение принято.

Заслушав доклад судьи Азнаева И.В. об обстоятельствах дела, о доводах апелляционного представления и дополнения к нему, апелляционных жалоб и дополнений к ним, возражений осужденного на апелляционное представление, возражений государственного обвинителя доводам жалоб, выслушав выступление прокурора Вьюговой Л.Н. о необходимости изменения приговора, мнения осужденного Наливкина А.А., адвоката Пакутина П.В., защитника, допущенного наряду с адвокатом - Наливкиной Н.Н. в поддержку доводов апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции,

установил:

Наливкин признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступления совершены 18 и дата в городе Кумертау Республики Башкортостан при обстоятельствах приведеных в приговоре.

В судебном заседании осужденный вину не признал, дело рассмотрено в общем порядке.

Государственный обвинитель Дорошкевич в апелляционном представлении и в дополнении к нему, указывая на незаконность приговора, предлагает его отменить и направить материалы дела на новое рассмотрение.

Указывает на то? что суд не мотивировал - почему принял во внимание доказательства о виновности осужденного и не в полной мере учел доводы Наливкина о непричастности к совершению преступлений.

Считает, что судом не в полной мере опровергнуты доводы стороны защиты об установлении данных с помощью специалистов о нахождении свидетелей защиты в иных местах в день проведения оперативно - розыскного мероприятия.

Полагает, что поскольку по эпизоду от дата наркотическое средство и денежные купюры не изымались, данный эпизод подлежит исключению.

Осужденный в апелляционной жалобе и в дополнении к ней, указывая на незаконность приговора, предлагает его отменить и направить материалы дела на новое рассмотрение.

Обращает внимание на то, что судом не приняты во внимание показания специалиста Г. о местонахождении абонентов. Вместе с тем, его показания доказывают противоречивость показаний свидетелей, участвовавших в оперативно - розыскном мероприятии.

Считает, что судом достоверно не установлен факт приобретения Б. у него наркотического средства, в том числе масса наркотического средства, при этом оперативно - розыскное мероприятие проведено с нарушением закона.

Полагает, что свидетель Б. был задержан сотрудниками полиции и во избежание уголовной ответственности, оговорил его. При этом, каких - либо объективных данных, свидетельствующих о том, что он приобрел наркотическое средство именно у него - не имеется. Обращает внимание, что показания сотрудников полиции М. и Ш. о том, что условный покупатель звонил ему, - опровергаются данными пеленга.

Указывает, что согласно материалам дела в ходе проведения оперативно - розыскного мероприятия проводилась видеосъемка, вместе с тем, суд не исследовал ее, несмотря на то, что она содержит засекреченные данные покупателя.

Кроме того, вопреки требованиям законодательства, его досмотрели после 2-х часового задержания.

Считает, что поскольку по эпизоду от дата отсутствует постановление о проведении оперативно - розыскного мероприятия, указанный эпизод является незаконным, а доказательства, полученные по указанному эпизоду - недопустимым.

Кроме того, поскольку сотрудники полиции Ш. и Д. показали, что проводили "контрольную закупку", а не "проверочную закупку" предусмотренную законом, то проведенное оперативно - розыскное мероприятие является не законным.

Обращает внимание на то, что согласно судебной практике в тех случаях, когда до проведения проверочной закупки у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств, суды признают наличие провокации.

Указывает, что рапорт об обнаружении признаков преступления составлен "задним" числом, а личные данные покупателя засекречены после проведения мероприятия, а видеозапись с его задержанием не предоставлена в суд.

Обращает внимание, что согласно документам свидетель Л. дата одновременно находился на освидетельствовании и в то же время давал пояснения.

Также осужденный не соглашается с доводами государственного обвинителя, приведенными в возражении на апелляционную жалобу его защитника, допущенным наряду с адвокатом - Наливкиной.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель предлагает доводы жалобы отклонить, отменить приговор по доводам представления, а в удовлетворении жалобы осужденного - отказать.

Адвокат Миханова в апелляционной жалобе, указывая на незаконность и необоснованность приговора вследствие несоответствия выводов суд, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции, предлагает его отменить и оправдать ее подзащитного. Обращает внимание на то, что по эпизоду от дата году в подтверждение вины осужденного представлены только показания свидетеля Б. - лица, являющегося потребителем наркотических средств. Иных доказательств, подтверждающих факты встречи и передачи наркотических средств, суду не представлено. При этом, показания пеленга абонентских номеров, опровергают показания свидетеля о состоявшейся встрече, поскольку в указанный день Б. находился в другом месте.

Проанализировав материалы оперативно - розыскного мероприятия от дата, адвокат считает, что в отношении осужденного была совершена провокация. Так, в ходе личного досмотра Б. - выступавшего в роли покупателя, никаких запрещенных предметов при нем обнаружено не было, вместе с тем, в дальнейшем у него появился сотовый телефон. При этом покупатель сам названивал и отравлял смс-сообщения Наливкину.

Обращает внимание, что имевшиеся противоречия в показаниях свидетелей М., Ш. и Б., касаемо обстоятельств начала проведения оперативно - розыскного мероприятия, не устранены. Не установлено - каким образом сотрудники полиции видели, что делал Б. в подъезде и как они установили, что наркотические средства передал именно осужденный.

Кроме того, согласно показаниям специалиста Г. следует, что из биллинга абонентского номера Б., момент проведения мероприятия он был в другом месте, а не в подъезде у Наливкина и не в отделе полиции.

Полагает, что поскольку согласно справки скрытого наблюдения сотрудникам полиции стало известно о том, что Наливкин съездил в адрес и привез в Кумертау наркотическое средство, то они должны были сразу задержать его, а не ждать реализации им наркотического средства.

Считает, что обвинение в покушении на сбыт наркотического средства и в сбыте наркотического средства основано на противоречивых доказательствах.

Обращает внимание, что допрошенные в судебном заседании свидетели П. и Ю., участвовавшие в качестве понятых при досмотре Наливкина, пояснили, что осужденный при досмотре говорил, что деньги и наркотики ему не принадлежат.

Свидетель С. - таксист, подвозивший Наливкина и который вместе с ним был задержан, показал, что осужденный при задержании сопротивления не оказывал и кричал, что бы сотрудники полиции ему ничего не подбрасывали.

Указывает, что осужденный был досмотрен, и у него взяты смывы с рук только по истечении 2-х часов после задержания. У него был изъят сотовый телефон, но его смс-сообщения не исследовались. Кроме того, вопреки требованиям закона вещественные доказательства - денежные средства - необоснованно переданы сотруднику полиции. На основании изложенного адвокат делает вывод, что оперативно - розыскное мероприятие было проведено с нарушением закона и исключительно по инициативе сотрудников полиции.

По эпизоду сбыта наркотических средств Л., адвокат считает, что суду каких-либо доказательств не представлено. Сам Л. от показаний, данных в ходе предварительного следствия, отказался и показал, что наркотические средства он взял в почтовом ящике.

Защитник наряду с адвокатом - Наливкина, в апелляционной жалобе указывая на незаконность и необоснованность приговора и приведя аналогичные доводы доводам жалоб осужденного и адвоката, просит приговор отменить и направить его на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В возражении на апелляционную жалобу защитника государственный обвинитель предлагает доводы жалобы отклонить, отменить приговор по доводам представления, а в удовлетворении жалобы осужденного отказать.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, возражений на апелляционные жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему

Выводы суда о виновности осужденного подтверждается совокупностью доказательств указанных в приговоре, а именно:

показаниями свидетеля Б., согласно которым дата он за 1 000 рублей приобрел у Наливкина наркотическое средство, которое дата добровольно выдал сотрудникам полиции, сообщив об обстоятельствах его приобретения. Затем дата он принял участие в оперативно - розыскном мероприятии "проверочная закупка", в ходе котором он, в подъезде по месту жительства осужденного, приобрел у Наливкина наркотическое средство, передав ему помеченные деньги в сумме 1 000 рублей. В дальнейшем наркотическое средство он выдал сотрудникам полиции.

Свидетель Л. показал, что дата около 3 часов ночи он в подъезде, в котором проживает Наливкин, приобрел у осужденного наркотическое средство для личного потребления. После этого он вышел на улицу, где был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли у него наркотическое средство, приобретенное у Наливкина.

Свидетели - сотрудники полиции - М., Д., Ш. Ш., К. показали, что дата в отдел полиции пришел Б. и в присутствии понятых выдал наркотическое средство. Со слов Б. стало известно, что выданное вещество он приобрел дата у Наливкина за 1 000 рублей. В ночь с 21 на дата проводилась "проверочная закупка", в ходе которой Б. принимал участие в качестве условного покупателя, ему были переданы 2 помеченные купюры по 500 рублей. Затем они дождались приезда Наливкина из адрес. После этого Б., зайдя в подъезд, где проживает Наливкин, приобрел у него порошкообразное вещество, которое в дальнейшем выдал в отделе полиции. После этого из подъезда, где проживает Наливкин, вышел Л., который был ими задержан. При личном досмотре Л. у него был изъят полимерный пакет с порошкообразным веществом, который, согласно пояснению Л., он приобрел у Наливкина. Через некоторое время был задержан и сам Наливкин, у которого при личном досмотре были изъяты 2 ранее помеченные купюры по 500 рублей каждая, полимерный пакет с порошкообразным веществом, сделаны смывы с рук. Все проведенные мероприятия проводились в присутствии понятых, были составлены документы.

Из показаний свидетелей А., С., Ю., Р., П. и С., участвовавших в качестве понятых при проведении оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка", следует, что дата в помещении полиции путем ксерокопирования и обработки специальным средством, были помечены 2 купюры по 500 рублей, которые передали Б..

дата Б. в помещении полиции добровольно выдал фольгированный сверток, запаянный в отрезке полимерной пленки, пояснив, что приобрел его у парня по имени "Саша" и назвал адрес, по которому совершил покупку.

Также был досмотрен Наливкин, у которого были обнаружены: полимерный пакет с клипсой, внутри которого содержалось порошкообразное вещество, две денежные купюры достоинством 500 рублей каждая, шприц с иглой, внутри которого содержались остатки жидкости. Также с обеих ладоней Наливкина были сделаны смывы, и взяты срезы с ногтей с пальцев правой и левой руки.

При досмотре Л. был изъят полиэтиленовый пакетик с клипсой, внутри которого находилось порошкообразное вещество.

Все изъятые предметы были упакованы в конверты, составлены документы, на которых они расписались.

Из показаний свидетеля С., работающего водителем такси, следует, что дата он подвозил Наливкина. Возле дома, в котором проживает Наливкин, его машину остановили сотрудники полиции и их задержали. Он не видел, чтобы сотрудники полиции что - то засовывали в карман Наливкина.

Также виновность осужденного подтверждается и иными доказательствами, указанными в приговоре: материалами оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка", протоколами следственных действий.

Согласно исследованиям вещество, выданное Б., а также изъятое у Наливкина и Л., содержит в своем составе ? - пирролидиновалерофенон (PVP), который является производным наркотического средства N - метилэфедрон. Данные вещества однородны по своему химическому составу.

На изъятых в ходе личного досмотра Наливкина денежных купюрах и на поверхностях тампонов со смывами с правой и левой руки Наливкина, имеются наслоения красящего вещества, однородного по своему компонентному составу и цвету люминесценции между собой, и красителем, представленным в качестве образца.

Все доказательства судом первой инстанции надлежаще исследованы и подвергнуты оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и в совокупности и обоснованно признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Каких-либо данных о личных неприязненных отношениях свидетелей со стороны обвинения к подсудимому, а также оснований для его оговора с их стороны, судом не установлено, их показания последовательны, согласуются между собой и материалами дела, поводов не доверять их показаниям не имеется.

Оперативно - розыскное мероприятие "проверочная закупка", следственные действия, а также исследования изъятых предметов - проведены в соответствии с законом.

Как следует из материалов дела, а именно: объяснения Б., рапорта сотрудника полиции, датированных дата на момент проведения дата мероприятия, у сотрудников полиции имелась информация о совершении Наливкиным действий в сфере незаконного оборота наркотических средств, а потому доводы жалоб о безосновательном и незаконном проведении оперативно - розыскного мероприятия "контрольная закупка" не состоятельны.

Поскольку свидетелем Б. все действия, в том числе и отправление смс - сообщения Наливкину, проводились в рамках оперативно - розыскного мероприятия с целью проверки информации о незаконной деятельности осужденного, то действия Б. не могут расцениваться судом как провокация со стороны сотрудников полиции.

Доводы жалоб о фальсификации материалов уголовного дела, в том числе и послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, а также о ненадлежащей регистрации рапорта, объективными данными не подтверждается.

Указанные в жалобах сведения об имеющихся в материалах оперативно-розыскного мероприятия противоречиях, а именно касаемо "наложения" времени дачи Л. объяснений и его освидетельствования, не являются существенными, и законность проведения указанных действий у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывают.

Сроки проведения оперативно - розыскных мероприятий, в том числе и досмотр лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, законом не регламентированы.

Судом первой инстанции все видеозаписи, проводившиеся при проведении мероприятия, из отдела полиции истребованы, вместе с тем запись суду не предоставлена по техническим причинам.

Вопреки доводам жалоб и представления судом первой инстанции на основании анализа доказательств доводы стороны защиты о невиновности Наливкина и совершении в отношении него противоправных действий со стороны сотрудников полиции, проверены и мотивировано опровергнуты. Показаниям свидетелей П. и Ю. судом дана надлежащая оценка.

Оснований не доверять показаниям Л., неоднократно данным в ходе предварительного следствия о приобретении им наркотического средства у Наливкина, не имеется. Кроме того согласно исследованиям, наркотические вещества, изъятые дата у него самого, свидетеля Б., а также у осужденного - однородны по своему химическому составу.

Суд, в полной мере приняв во внимание представленные в суде стороной защиты схемы расположения станций МТС и показания свидетеля Г. о том, что представленная оператором связи информация не позволяет точно определить точное местонахождение абонента с телефоном Б., пришел к правильному выводу, что представленные стороной защиты доказательства носят предположительный характер.

Передача на хранение денежных средств, изъятых у Наливкина, не повлияла на доказанность его вины.

Соединения абонентских номеров, в том числе и Наливкина, надлежаще исследованы, поэтому необходимости в проверки его смс-сообщений не имелось.

Действиям осужденного в части покушения на незаконный сбыт наркотических средств, незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, дана правильная правовая оценка.

При назначении наказания суд принял во внимание характер и степень общественной опасности каждого из совершенных преступлений, влияние наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи и близких родственников. Учел обстоятельства их совершения, учел данные о личности осужденного, отсутствие отягчающего наказание обстоятельств, смягчающие наказание обстоятельства.

Вместе с тем приговор, подлежит изменению на основании ст. 389.15 УПК РФ в связи со следующим.

Так, судом первой инстанции Наливкин признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере Б., совершенному дата в городе Кумертау Республики Башкортостан.

В обоснование виновности осужденного судом приведены показания свидетелей: Б., М., Д., Ш., П. и Б.; заключения эксперта, акт досмотра, данные о детализации телефонных переговоров.

Однако из приведенных в приговоре показаний свидетелей и иных материалов дела, объективных данных, подтверждающих факт приобретения Б. наркотического средства у Наливкина, не имеется. Сам Наливкин по данному факту не задерживался, деньги не изымались, оперативно - розыскное мероприятие в отношении него не проводилось.

В связи с изложенным, указание об осуждении Наливкина по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению.

В соответствии со ст.58 УК РФ для отбытия наказания Наливкин подлежит направлению в исправительную колонию общего режима.

В остальном приговор соответствует требованиям ст.297 УК РФ, каких - либо нарушений закона служащими основаниями для отмены приговора судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 38913, 38915, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Кумертауского городского суда Республики Башкортостан от 24 декабря 2015 года в отношении Наливкина А.А. изменить:

- исключить указание об осуждении Наливкина А.А. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности назначенных наказаний по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы и апелляционное представление - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: п/п

Судьи: п/п

п/п

Справка: дело Верховного Суда РБ N ...

Судья первой инстанции Ч.Д.Л.