Апелляционное определение Верховного Суда Республики Крым от 16 февраля 2016 г. по делу N 22-239/2016

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

Дело N 22-239/2016

Судья ФИО4

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

16 февраля 2016 года г. Симферополь

Верховный Суд Республики Крым в составе:

Председательствующего судьи - ФИО5,

судей: - ФИО6,

- ФИО21,

при секретаре - ФИО7,

с участием прокурора - ФИО8,,

осужденного - ФИО2,

защитника осужденного - адвоката ФИО9, представившая удостоверение N 367 и ордер N 140 от 23 октября 2015 года,

защитника остуженного - ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО2 и его защитника ФИО1, по апелляционному представлению государственного обвинителя - помощника прокурора города Евпатории ФИО14 на приговор Евпаторийского городского суда Республики Крым от 22 сентября 2015 года, которым

ФИО2, родившийся "данные изъяты", гражданин "данные изъяты", проживающий по адресу: Республика Крым, "адрес", имеет полное среднее образование, официально не трудоустроен, женат, на иждивении имеет малолетнего ребенка, не военнообязанный, ранее судим:

- Евпаторийским городским судом 08 июня 2006 года по ст. 307 ч 2, ст. 317 ч 2, ст. 70 УК Украины к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 06 ноября 2012 года по отбытию срока наказания,

- Евпаторийским городским судом 29.08.2014 г. по ч. 1 ст. 228 УК Российской Федерации к 1 году 6 месяцам лишения свободы, условно, с применением ст. 73 УК РФ и испытательным сроком на 1 год,

осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК Российской Федерации и ему назначено наказание:

- по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК Российской Федерации в виде 5 лет лишения свободы без ограничения свободы;

- по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде 7 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

Применив положения ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации, по совокупности преступлений, ФИО2 назначено наказание путем частичного сложения в виде 9 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

Применив положения ч. 5 ст. 74 УК Российской Федерации, отменено условное осуждение по приговору Евпаторийского горсуда от 29 августа 2014 г. по ч. 1 ст. 228 УК Российской Федерации.

Применив ч. 1 ст. 70 УК Российской Федерации, по совокупности приговоров, присоединив к наказанию по настоящему приговору частично не отбытое наказание по приговору Евпаторийского горсуда от 29 августа 2014 г., определив окончательно к отбытию наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО2 исчисляется с 22 сентября 2015 г.

Зачтено в окончательное наказание, время содержания ФИО2 под стражей с момента его задержания, а именно с 24 марта 2015 года по 22 сентября 2015 года или 5 месяцев и 28 дней.

Мера пресечения ФИО2 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - содержание под стражей.

Разрешен вопрос с вещественными доказательствами.

Заслушав доклад судьи ФИО6, выступления осужденного ФИО2 и его защитника - адвоката ФИО9 и ФИО1, поддержавшие доводы апелляционных жалоб и возражавшие против удовлетворения доводов апелляционного представления; мнение прокурора, который поддержал доводы апелляционного представления и возражал против удовлетворения апелляционных жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговора, ФИО2 совершил покушение на незаконный сбыт, а также совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, при обстоятельствах указанных в приговоре.

Так ФИО2, заведомо зная, что экстракт маковой соломы (концентрат маковой соломы) является наркотическим средством, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, в период до 26 февраля 2015 года, у неустановленного следствием лица, незаконно приобрел с целью последующего сбыта наркотическое средство, - экстракт маковой соломы (концентрат маковой соломы), массой не менее 0,075 г., включенное в список N 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. N 681, и оборот которых на территории Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, и которое затем в расфасованном виде стал незаконно хранить по месту своего проживания, расположенного по адресу: Республика Крым, "адрес", тем самым приготовив его для незаконного сбыта.

ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 16 часов 15 минут до 18 часов 00 минут, ФИО2, имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, предварительно созвонившись и договорившись по мобильному телефону о встрече с ФИО10 и о продаже ему наркотического средства, находясь в помещении подъезда "адрес" в "адрес" Республики Крым, и осознавая, что осуществляет незаконный сбыт наркотического средства, передал ФИО10, принимавшему участие в качестве покупателя при проведении сотрудниками полиции оперативно - розыскного мероприятия "Проверочная закупка" за 500 рублей вязкое вещество темно-коричневого цвета в свертке из полимерной пленки.

Однако довести свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, ФИО2 не смог по независящим от него обстоятельствам, так как в тот же день, - 26 февраля 2015 года, после проведения указанного мероприятия, гражданином ФИО10 было добровольно выдано сотрудникам полиции, осуществлявшим "Проверочную закупку" сбытое ФИО2 указанное наркотическое средство в виде вязкого вещества темно-коричневого цвета в свертке из полимерной пленки, что согласно заключению судебной экспертизы материалов, веществ и изделий N 1/293 от 27.02.2015 г., массой 0,075 г. (в пересчете на сухое вещество) является наркотическим средством экстрактом маковой соломы (концентратом маковой соломы), и которое было изъято из незаконного оборота, в связи с чем, преступные действия ФИО2, направленные на совершение преступления, а именно сбыт наркотического средства, не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам.

Также ФИО2, заведомо зная, что экстракт маковой соломы (концентрат маковой соломы) является наркотическим средством, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, в период до 24 марта 2015 года, в неустановленном месте, у неустановленного следствием лица, незаконно приобрел с целью последующего сбыта наркотическое средство, - экстракт маковой соломы (концентрат маковой соломы), массой не менее 1,23 г., включенное в список N 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. N 681, и оборот которых на территории Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, и которое затем в расфасованном виде стал незаконно хранить по месту своего проживания, расположенного по адресу: Республика Крым, "адрес", тем самым приготовив его для незаконного сбыта.

Однако ФИО2 довести свой преступный умысел до конца не смог по независящим от него причинам, так как 24 марта 2015 г., в период времени с 16 часов 20 минут до 17 часов 30 минут, в ходе проведения санкционированного судом обыска по месту его жительства, по адресу: Республика Крым, "адрес", - в выдвижном ящике стола в подсобном помещении во дворе указанного домовладения были обнаружены и изъяты: 16 фрагментов полимерной пленки, содержащие вещество темно-коричневого цвета, которые согласно заключению судебной экспертизы материалов, веществ и изделий за N 1/453 от 27.03.2015 г., массой 0,06г., 0,08г.,0,08г., 0,08г., 0,07г., 0,09г., 0,08г., 0,08г., 0,10г., 0,09г., 0,06г., 0,07г., 0,08г., 0,08г., 0,07г. 0,06г. (в пересчете на сухое вещество) являются наркотическим средством экстрактом маковой соломы (концентратом маковой соломы).

Указанное наркотическое средство, - экстракт маковой соломы (концентрат маковой соломы) включено в список N 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. N 681, и оборот которых в Российской Федерации запрещен.

Согласно постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 г. N 1002 (ред. от 23.11.2012 г.) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", нааркотическое средство, - экстракт маковой соломы (концентрат маковой соломы), изъятое по месту жительства у ФИО2, общая масса которого составила 1,23 г., является значительным размером для данного вида наркотического средства.

Осужденный, а также его защитник, считая приговор суда незаконным и несправедливым подали аналогичные по своему содержанию апелляционные жалобы, в которых просят приговор суда отменить, а материалы дела направить на новое судебное рассмотрение со стадии подготовки к судебному разбирательству.

В жалобах указывают, что осужденный, как лицо страдающее наркоманией, хранил наркотические средства, которые были обнаружены при обыске его жилища, для личного потребления без цели сбыта, при этом считают, что доказательств, подтверждающих желание сбыта наркотических средств осужденным материалы дела не содержат, в связи, с чем юридическая квалификация его действий - неверная.

Также защитник обращает внимание, что при проведении у осужденного обыска его жилища, работники правоохранительных органов допустили нарушения уголовно-процессуального закона, в частности осужденный не был ознакомлен с постановление о проведении обыска и не получил копию протокола обыска.

При этом суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства для установления новых обстоятельств по делу - о вызове и повторном допросе свидетелей - ФИО11, ФИО12,, а также свидетеля - ФИО13, по обстоятельствам проведения обыска жилища по месту жительства осужденного, чем существенно нарушил нормы уголовно - процессуального закона Российской Федерации, в частности принцип состязательности сторон.

Также в жалобах указывают, что суд не дал надлежащей правовой оценке показаниям свидетелей ФИО11 и ФИО12, поскольку их показания противоречат материалам дела и материалам видеонаблюдения, поскольку из содержания оперативной видеозаписи установить факт сбыта наркотического средства и идентифицировать ФИО2, как лицо, сбывшее наркотические средства - не возможно, при этом правоохранительными органами не были приняты мере к идентификации ФИО2

Считают, что суд, незаконно и в нарушении статей 294 и 297 УПК Российской Федерации, не смотря на то, что в последнем слове осужденным было заявлено ходатайство о допросе свидетеля, который не был допрошен ни в ходе предварительного следствия ни в судебном заседании, не возобновил судебное следствие и не обеспечил привод и допрос свидетеля.

Анализируя материалы дела, в жалобах указывают, что суд необоснованно принял во внимание, как доказательство, показания свидетеля Петрова (под псевдонимом), данные им в ходе судебного разбирательства, поскольку его показания были противоречивы, невнятными и непонятными, при этом свидетель является заинтересованным лицом, поскольку употреблял и сбывал наркотические средства, считают, что засекречивания данного свидетеля противоречат нормам уголовного и уголовно-процессуального закона.

По этим же основаниям, считают показания понятых необоснованными, указывая на их противоречивость, предполагают, что понятые являются заинтересованными, поскольку принимали участие также в качестве понятых в иных уголовных делах.

В апелляционном представлении

государственный обвинитель - помощник прокурора "адрес" ФИО14, не оспаривая виновность и доказанность вины осужденного, считает, что суд при назначении наказания необоснованно применил положения ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Как указывает апеллянт ФИО2 признан виновный и осужден за покушение на преступление и приготовление к преступлению, в силу чего при назначении наказания по совокупности преступлений подлежит применению положения ч. 2 ст. 69 УК Российской Федерации, что просит внести в резолютивную часть приговора.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника осужденного - ФИО1 государственный обвинитель, участвующий при разбирательстве дела в суде первой инстанции просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав мнение адвоката, осужденного и его защитников по доводам поданных апелляционных жалоб и поддержавшие их, а также выслушав мнение прокурора по доводам поданного апелляционного представления и поддержавшего его, при этом прокурор возражал против удовлетворения апелляционных жалоб осужденного и его защитника, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции, считает необходимым в удовлетворении апелляционных жалоб осужденного ФИО2 и его защитника - ФИО1 отказать, при этом апелляционное представление прокурора - удовлетворить, а приговор суда частично изменить по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК Российской Федерации, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

При этом в силу требований, изложенных в ч. 1 ст. 389.19 УПК Российской Федерации, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Выводы суда первой инстанции о доказанности вины ФИО2 в инкриминированных ему преступлениях мотивированны, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются собранными по делу доказательствами.

Так, вопреки доводам апелляционных жалоб доказанность вины ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК Российской Федерации нашла подтверждение совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, полно и подробно изложенных в приговоре, в частности:

- показаниями свидетеля ФИО10 (допрошенного под псевдонимом), подтвердившего обстоятельства приобретения 26 февраля 2015 года у осужденного наркотических средств (т. 1 л.д. 56-58, т. 2 л.д. 12-13);

- показаниями свидетелей ФИО15 и ФИО16, которые принимали участие в качестве понятых и подробно изложили обстоятельства проведения 26 февраля 2015 года сотрудниками полиции оперативно - розыскного мероприятия "Проверочная закупка" и приобретение ФИО10 наркотических средств (т. 1 л.д. 50 - 52, 53- 55, 228-230);

- показаниями свидетелей ФИО17 и ФИО18, которые подтвердили обстоятельства организации и проведения 26 февраля 2015 года оперативно - розыскных мероприятий "Проверочная закупка" у ФИО2, с участием лица, привлеченного в качестве покупателя ФИО10 (т. 1 л.д. 47-49, 228-230, т. 2 л.д. 12-13);

Обстоятельства сбыта осужденным наркотических средств были зафиксированы с применением технического средства, а именно видео - аудио - записью, согласно которого был зафиксирован сбыт наркотических средств (т. 1 л.д. 46);

При этом, вопреки доводов апелляционных жалоб, обстоятельства зафиксированные на видео - аудио - записи подтверждаются показаниями свидетеля ФИО11 (т. 1 л.д. 124 - 125, 240-241).

Достоверность показаний свидетелей у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, при этом вопреки доводов апелляционных жалоб, оснований для оговора осужденного у них не имеется, также, все их показания, согласуются между собой и с материалами уголовного дела, дополняют друг друга и содержат исчерпывающие сведения относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному делу.

Кроме того вина осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК Российской Федерации подтверждается материалами оперативно-розыскных мероприятий в частности:

- протоколами досмотра, пометки, выдачи и осмотра денежных средств, ценностей, досмотра транспортного средства, досмотра покупателя, согласно которых зафиксированы обстоятельства сбыта наркотических средств (т. 1 л.д.5, 6-8, 9, 10, 11, 18-20, 30);

- заключением эксперта N 1/293 от 27 февраля 2015 г., согласно которого вещество массой 0,075 г. (в пересчете на сухое вещество), изъятое у ФИО10 (под псевдонимом), является наркотическим средством экстрактом маковой соломы (концентратом маковой соломы) (т. 1 л.д. 33-36).

Суд первой инстанции проверил законность проведения оперативно-розыскного мероприятия, в отношении ФИО2 с участием закупщика ФИО10 и не установилнарушений уголовно-процессуального закона, а так же Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем, соблюдая требования ст. 89 УПК Российской Федерации, обоснованно в приговоре, как на доказательства виновности, сослался и на результаты ОРМ, оформленные актами.

Также правомерность проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении ФИО2

у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Вина осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК Российской Федерации подтверждается следующими доказательствами, собранными и исследованными в ходе предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства:

- протоколом обыска от 24 марта 2015 года, согласно которого по месту проживания ФИО2 по адресу: "адрес" в выдвижном ящике стола подсобного помещения были обнаружены и изъяты 16 фрагментов полимерной пленки, содержащее вещество темно-коричневого цвета и мобильный телефон "Самсунг - Дуос" с сим-картой (т. 1 л.д. 95-97);

- показаниями осужденного ФИО2, согласно которым, изъятое у него 24 марта 2015 года наркотическое средство принадлежит ему для личного пользования (т. 1 л.д. 135- 136, 217-218);

- согласно заключению судебной экспертизы материалов, веществ и изделий N 1/453 от 27 марта 2015 года, указанные вещества массой 0,06г., 0,08 г., 0,08г., 0,08г., 0,07г., 0,09г., 0,08г.,0,08г., 0,10г.,0,09г.,0,06г., 0,07г., 0,08г., 0,08г.,0,07г., 0,06г. (в пересчете на сухое вещество) являются наркотическим средством экстрактом маковой соломы (концентратом маковой соломы) (т. 1 л.д. 102-105);

- показаниями свидетелей ФИО19 и ФИО20, принимавших участие в качестве понятых 24 марта 2015 года и подтвердивших факт обнаружения и изъятия наркотических средств у Жданова М.В. (т. 1 л.д. 114-115, 116-117, т. 2 л.д. 228-230);

- показаниями свидетеля ФИО12, согласно которым она подтвердила факт употребления осужденным наркотических средств (т. 1 л.д. 266).

Вопреки доводам, изложенным в апелляционных жалобах о противоречивости показаний свидетеля ФИО12, суд обоснованно не усмотрел, поскольку они подтверждаются совокупностью других доказательств. Какой-либо заинтересованности у свидетеля в искажении действительности по делу не усматривается.

Проанализировав все собранные по делу доказательства, дав им оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК Российской Федерации, суд первой инстанции привёл в приговоре основания, по которым отверг версию ФИО2 о хранении наркотического средства для личного употребления, и признал достоверными вышеперечисленные и иные доказательства, добытые в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, указав в приговоре мотивы принятого решения и с данными вывода соглашается суд апелляционной инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах осужденного и его защитника о нарушении органами предварительного следствия норм уголовно-процессуального закона Российской Федерации при проведении обыска являются несостоятельными.

Так обыск проводился в присутствии понятых и осужденного с соблюдением требований, предусмотренных уголовно - процессуальным законом Российской Федерации.

При этом оригинал протокола обыска был предметом исследования судом первой инстанции и соответствует всем требованиям, предусмотренные ст. 182 УПК Российской Федерации, регулирующих основания и порядок проведения обыска и составления процессуального документа.

Как следует из материалов дела перед началом, в ходе и по окончанию обыска от участвующих лиц, в том числе ФИО2 заявлений и замечаний не поступило, также осужденным была получена копия протокола, о чем последний собственноручно расписался (т. 1 л.д. 95-97).

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК Российской Федерации прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры досудебного производства и судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по настоящему делу не допущено.

При этом доводы, изложенные в апелляционных жалобах, о нарушений судом первой инстанции уголовно-процессуального закона и необходимости возобновления судебного следствия, в связи с высказанным осужденным в последнем слове о допросе неустановленного свидетеля, нельзя признать обоснованными (т. 2 л.д. 32).

Так, в соответствии со ст. 294 УПК Российской Федерации, суд вправе возобновить судебное следствие, в случае если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщат о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, или заявят о необходимости предъявить суду для исследования новые доказательства.

Однако ссылки осужденного на показания неустановленного свидетеля, при отсутствии ходатайства о его допросе, при отсутствии сообщений о новых обстоятельствах, которые имели бы существенное значение для правильного и законного принятия решения по делу, нельзя признать основанием для возобновления судебного следствия. При этом материалы дела подтверждают выводы суда первой инстанции о доказанности вины ФИО2 в инкриминированных ему преступлениях и исследованных в судебном заседании.

Материалы дела не содержат фактов, указывающих на недопустимость и недостоверность исследованных судом доказательств, которые в совокупности являются достаточными для разрешения указанного дела.

С учетом изложенного и вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника, принимая во внимание совокупность собранных по делу доказательств, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, правильно установилфактические обстоятельства дела, дал им верную юридическую оценку, и на основе совокупности исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО2 в совершении преступлений, правильно квалифицировал действия по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК Российской Федерации, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствах, а также по ч. 1 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК Российской Федерации, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенный в значительном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Оснований для иной оценки доказательств, иной квалификации действий, не имеется.

Назначенный осужденному вид и размер наказания являются обоснованно справедливым и соразмерным содеянному преступлению.

Так, назначая наказание осужденному в виде реального лишения свободы, без применения положений ст. 73 УК Российской Федерации, в соответствии с требованиями ст. 6 УК Российской Федерации, а также в соответствии со ст. ст. 60, 61 УК Российской Федерации, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

При этом судом первой инстанции учтена личность осуждённого, что он по месту жительства характеризуется удовлетворительно, имеет постоянное место жительство, семью, малолетнего ребенка, а также отсутствие официального трудоустройства, однако получает доход от заработков по договорам найма у частных лиц, в "данные изъяты"" на учете у врача психиатра и врача нарколога не состоит, вместе с тем страдает наркоманией и имеет ряд иных тяжких опасных заболеваний.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному в соответствии с положениями п. "г" ч. 1 ст. 61 УК Российской Федерации суд признал наличие малолетнего ребенка.

Судом правильно установлено и признано в качестве обстоятельства, отягчающего наказание в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК Российской Федерации, рецидив преступления.

Назначенный осужденному судом первой инстанции вид и размер наказания является обоснованными справедливым и соразмерным содеянному преступлению, которое является необходимым и достаточным для исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем, суд первой инстанции, ошибочно признал наличие опасного рецидива у осужденного, поскольку учитывая требования Федерального закона РФ от 5 мая 2014г. N91-ФЗ,

наличие не погашенных судимостей у ФИО2 по 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 УК Украины, а также по ч. 1 ст. 228 УК Российской Федерации, которые образуют лишь рецидив преступлений, поэтому вывод суда о наличии опасного рецидива подлежит исключению из мотивировочной части приговора.

Вместе с тем, заслуживают внимания доводы государственного обвинителя при назначении наказания по совокупности преступлений необоснованное применение положений ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации.

Так, из приговора суда следует, что осужденным было совершено покушение на тяжкое преступление, и приготовление к совершению особо тяжкого преступления, в силу чего при назначении наказания по совокупности преступлений подлежат применению требования ч. 2 ст. 69 УК Российской Федерации, а не ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации, в силу чего коллегия судей считает необходимым в этой части внести в приговор соответствующие изменения, назначив осужденному наказание по совокупности преступлений с применением ч. 2 ст. 69 УК Российской Федерации, исключив при этом из его резолютивной части указания на применение ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации.

Вид исправительного учреждения осужденному, а именно отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом требований ст. 58 УК Российской Федерации судом первой инстанции определен правильно.

При таких обстоятельствах апелляционные жалобы осужденного и его защитника не подлежат удовлетворению, при этом апелляционное представление - подлежит удовлетворению, а приговор суда - частичному изменению в соответствии с требованиями ст. 389.15 УПК Российской Федерации, с устранением допущенных судом первой инстанции нарушений уголовного и уголовно - процессуального закона Российской Федерации, путем внесения в резолютивную часть приговора изменений.

Руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.18, 389.19, 389.20, 389.26, 389. 28, 389.33, 389. 35 УПК Российской Федерации, коллегия судей

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционные жалобы осужденного ФИО2 и его защитника - адвоката ФИО1 оставить без удовлетворения.

Апелляционное представление государственного обвинителя - помощника прокурора города Евпатории ФИО14 - удовлетворить.

Приговор Евпаторийского городского суда Республики Крым от 22 сентября 2015 года в отношении ФИО2 - изменить.

Исключить из описательно - мотивировочной части приговора Евпаторийского городского суда Республики Крым от 22 сентября 2015 года в отношении ФИО2 указание на признание судом рецидива - опасным, признать в его действиях рецидив преступлений.

Изменить резолютивную часть приговора Евпаторийского городского суда Республики Крым от 22 сентября 2015 года в отношении ФИО2.

Исключить из приговора Евпаторийского городского суда Республики Крым от 22 сентября 2015 года в отношении ФИО2 указание на применение судом положений ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации.

На основании ч. 2 ст. 69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК Российской Федерации и ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК Российской Федерации путем частичного сложения окончательно определить ФИО2 наказание в виде 9 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

В остальной части приговор Евпаторийского городского суда Республики Крым от 22 сентября 2015 года в отношении ФИО2 оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации.

Председательствующий ФИО5

Судьи ФИО6

ФИО21