Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым от 24 марта 2016 г. по делу N 22-760/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего судьи Зинькова В.И.,

судей Лебедя О.Д, Палий А.Ю.

при секретаре ФИО7

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Республики Крым ФИО8,

защитника - адвоката ФИО9, представившей ордер N от ДД.ММ.ГГГГ

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1, его защитника адвоката ФИО10, апелляционному представлению государственного обвинителя помощника прокурора ФИО11 на приговор от ДД.ММ.ГГГГ Евпаторийского городского суда Республики Крым, которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, со средне - специальным образованием, не состоящий в браке, военнообязанный, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживающий по адресу: Республика Крым, "адрес", ранее не судимый,

осужден:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы,

- по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений окончательно осужден к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Выслушав осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора, возражающего против удовлетворения апелляционных жалоб, поддержавшего доводы апелляционного представления, проверив материалы уголовного дела и доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ Евпаторийского городского суда Республики Крым ФИО1 осужден по ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Приговором суда первой инстанции установлено, что ДД.ММ.ГГГГ, в 16 часов 16 минут, ФИО1, имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропного вещества, в телефонном разговоре, договорился с ФИО12, принимавшим участие в качестве покупателя при проведении в соответствии с ФЗ РФ "Об оперативно - розыскной деятельности" оперативно - розыскного мероприятия "Проверочная закупка", о месте встречи на рынке "Короленко", возле "адрес"/б по "адрес" Республики Крым.

В этот же день, в 16 часов 28 минут, ФИО1, преследуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропного вещества возле "адрес"/б по "адрес" Республики Крым, и, осознавая, что осуществляет незаконный сбыт психотропного вещества, предварительно получив из рук ФИО12 2000 рублей, выданных последнему в рамках оперативно - розыскного мероприятия сотрудниками полиции, передал ФИО12 полимерный пакетик с пазовым замком и полоской фиолетового цвета, содержащий порошкообразное вещество белого цвета, которое согласно заключению судебной экспертизы материалов, веществ и изделий N от ДД.ММ.ГГГГ, содержит в своем составе психотропное вещество амфетамин, включенное в Список I "Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N, тем самым совершил незаконный сбыт психотропного вещества массой 0,17 грамм.

Кроме того, ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ примерно в 19 часов 15 минут, находясь на автобусной остановке возле магазина "Везунчик", расположенного по адресу: Республика Крым, "адрес", на земле обнаружил сверток из фольгированной бумаги с порошкообразным веществом светло - розового цвета, которое в последующем определилкак психотропное вещество амфетамин, запрещенное в свободном обороте на территории Российской Федерации. Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропных веществ, ФИО1 поместил сверток с вышеуказанным веществом в задний левый карман одетых на нем брюк, тем самым незаконно приобрел психотропное вещество в порошкообразном состоянии амфетамин, включенное в список N Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N, и оборот которых на территории Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, и которое затем стал незаконно хранить в значительном размере, в удобной для сбыта расфасовке, в свертке из отрезка фольгированной бумаги, тем самым приготовив его для незаконного сбыта в значительном размере.

ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 20 часов до 20 часов 10 минут, в ходе личного досмотра ФИО1, задержанного по подозрению в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ, о чем в 20 часов составлен соответствующий протокол, в заднем левом кармане брюк последнего обнаружен и изъят сверток из отрезка фольгированной бумаги с порошкообразным веществом светло - розового цвета, масса которого согласно заключению эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, подтвержденного заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, составляет 0,31 г, и содержит в своем составе психотропное вещество амфетамин, включенное в список N Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N, что в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации N от ДД.ММ.ГГГГ "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", свыше 0,2 грамма является значительным размером, которое ФИО1 хранил при себе, приготовив для последующего сбыта, в значительном размере.

Действия подсудимого ФИО1 квалифицированы судом первой инстанции по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (события от ДД.ММ.ГГГГ) как незаконный сбыт психотропного вещества, а также по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (события от ДД.ММ.ГГГГ), как приготовление к преступлению, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления - незаконный сбыт психотропного вещества, совершенный в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Не согласившись с указанным приговором суда, осужденный, его защитник подали апелляционные жалобы, а государственный обвинитель - апелляционное представление.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного, защитник - адвокат ФИО10 просит приговор от ДД.ММ.ГГГГ Евпаторийского городского суда Республики Крым изменить, оправдать ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировать действия осужденного с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.

В обоснование своих доводов защитник указывает, что в действиях ФИО1 не имеется состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, так как в его действиях отсутствовал умысел на сбыт психотропных веществ. При этом, осужденный действительно передал ФИО12 пакет с порошкообразным веществом, однако фактически возвращал ранее приобретенный амфетамин, так как его не устроило количество приобретенного товара, а продавец возвращал ему деньги, то есть фактически в действиях ФИО1 отсутствует сбыт психотропного вещества.

Также защитник считает, что суд, отказав в удовлетворении ходатайства о проведении по делу фоно - видеоскопической экспертизы, на разрешение которой ставился вопрос о дословном содержании разговора ФИО1 с ФИО12, нарушил право осужденного на защиту и свидетельствует о необъективности суда при рассмотрении дела.

Кроме того, защитник в поданной апелляционной жалобе оспаривает квалификацию действий осужденного по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, указывая, что психотропное вещество, обнаруженное при нем в момент задержания, хранил для личного употребления, без цели сбыта. В момент задержания находился в состоянии одурманивания в результате употребления амфетамина. Наличие в смывах, представленных на экспертизу ватных масс с ладоней правой и левой руки и выявление амфетамина подтверждает, что ДД.ММ.ГГГГ осужденный употреблял амфетамин и является наркозависимым лицом. Считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что найденный при осужденном сверток был приготовлен им для последующего сбыта.

Кроме того, защитник полагает, что судом первой инстанции назначено слишком суровое наказание, без достаточного учета данных о личности и смягчающих ответственность обстоятельств, а именно судом не учтено, что ФИО1 ранее не судим, по месту жительства характеризуется с положительной стороны, имеет постоянное место жительства, осуществляет уход за престарелой матерью, инвали "адрес" группы.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник прокурора "адрес" Республики Крым ФИО11, не оспаривая выводы суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений, просит обжалуемый приговор изменить, указав во вводной части приговора ссылку на обвинение ФИО1 по ч. 1 ст. 228.1; ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку суд ошибочно в вводной части приговора указал, что ФИО1 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, вместо ч.1 ст. 228.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный

ФИО1, оспаривая доказанность своей вины в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, просит приговор суда изменить, оправдать его в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы. Указывает, что ДД.ММ.ГГГГ действительно передал пакет с порошкообразным веществом ФИО12 в обмен на деньги, однако указанные действия совершил с целью возврата ФИО12 ранее приобретенного амфетамина, поскольку его не устроил вес приобретенного им психотропного вещества. Считает, что суд необоснованно не принял во внимание его показания по данному эпизоду. Полагает, что в его действиях отсутствует умысел на сбыт психотропных веществ. Считает, что суд необоснованно отказал ему и его защитнику в удовлетворении ходатайства о проведении фоно - видеоскопической экспертизы, тем самым нарушил его право на защиту. Оспаривает проведение оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка", поскольку номер телефона, на который ему якобы звонил ФИО12, ему неизвестен, свидетели в судебном заседании путались в показаниях, а видеодиск, приобщенный к материалам дела в качестве вещественного доказательства, не является доказательством его вины в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Понятые не присутствовали при проведении закупки, поскольку их показания не совпадают с данными, зафиксированными на видеозаписи. Свидетели являются штатными понятыми, поскольку они ранее несколько раз принимали участие в закупках, а следовательно не имеется оснований доверять их показаниям, поскольку они заинтересованы в исходе дела. Также указывает, что имеются расхождения в показаниях понятых и свидетеля ФИО12, чему суд не дал надлежащую оценку, считает, что поскольку ФИО12 является наркозависимым лицом, то на него работники полиции могли оказывать давление с целью дать неправдивые показания. Заявляет, что работники полиции и ОБНОН сфабриковали дело с целью повышения раскрываемости.

По эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ указывает, что нашел сверток из фольги и положил его себе в карман, после чего был задержан работниками полиции. Указывает, что доказательства, подтверждающие наличие у него умысла на сбыт указанного психотропного вещества, в материалах дела отсутствуют. Считает, что судом первой инстанции назначено слишком суровое наказание, без достаточного учета данных о его личности и смягчающих ответственность обстоятельств.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника осужденного адвоката ФИО10, государственный обвинитель помощник прокурора "адрес" Республики Крым ФИО11просит оставить обжалуемый приговор без изменения, а апелляционную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения, поскольку поданная апелляционная жалоба является необоснованной, а вина осужденного в совершении инкриминируемых ему деяний полностью доказана исследованными судом доказательствами, согласующимися между собой. Квалификация действий осужденного, согласно которой постановлен обвинительный приговор является верной.

Выслушав участников процесса, изучив доводы жалоб, представления и материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении апелляционного представления, а также о частичном удовлетворении апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела, в ходе предварительного следствия обвиняемый ФИО1 отказался от дачи показаний, в соответствии со ст. 51 Конституции РФ, которая гарантирует право отказа от дачи показаний против себя самого.

В ходе судебного разбирательства осужденный ФИО1 свою вину признал частично. Дал показания, согласно которым действительно ДД.ММ.ГГГГ он в обмен на деньги передал пакетик с порошкообразным веществом свидетелю Зорину, однако указанные действия совершил, так как приобрел указанный пакетик накануне для личного употребления у этого же лица за 2000 рублей, предполагая, что приобретает амфетамин массой 1 грамм. Когда пришел домой, развернул фольгу, увидел, что в пакетике содержится меньше вещества, чем он приобрел. Не вскрывая сам пакетик, он созвонился с продавцом, договорился о встрече, чтобы возвратить приобретенный ранее пакетик, вес вещества в котором не соответствовал ожидаемому, и вернуть свои деньги. Договорились о встрече, которая состоялась ДД.ММ.ГГГГ и зафиксирована сотрудниками полиции. Настаивал, что не сбывал за деньги психотропное вещество, а возвратил его продавцу в обмен на свои деньги в размере 2000 рублей. Сам является лицом, употребляющим эпизодически амфетамин вследствие стечения тяжелых жизненных обстоятельств, поскольку осуществляет постоянный уход за престарелой матерью, которая по состоянию здоровья не может самостоятельно передвигаться.

ДД.ММ.ГГГГ вечером он направился в гости. Находясь на остановке, присел и увидел фольгированный сверток, поднял его и положил в карман, не раскрывая и не зная, что там находится. В этот момент к нему подошли сотрудники полиции. Так как он употребил амфетамин до этого и находился в состоянии опьянения, его осмотрели, но ничего не обнаружили. Однако он испугался и решилнезаметно выбросить сверток, это было замечено сотрудниками полиции, которые его доставили в отдел полиции, в присутствии понятых он выдал сверток. Признал факт хранения запрещенного вещества для личного употребления, в связи с чем просил квалифицировать его действия по ст. 228 УК РФ, и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении им незаконного сбыта психотропного вещества

( события от ДД.ММ.ГГГГ).

Указанный вывод суда подтверждается доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, а именно: показаниями свидетеля ФИО12, из которых следует, что он знаком с ФИО1 и на протяжении лета 2015 года приобретал у него психотропные вещества - амфетамин, встречаясь примерно 1 раз в неделю. Так, ДД.ММ.ГГГГ он позвонил ФИО13 с целью приобретения 1 грамма амфетамина. ФИО1 назначил время и место встречи. Эти действия уже контролировались сотрудниками полиции. ФИО12, как покупателя, осмотрели, при этом присутствовали понятые. Ему вручили 2000 рублей и специальные средства видео - аудио - фиксации. Подъехав к дому N по "адрес" в "адрес", он направился в сторону рынка, расположенного по "адрес" на территорию рынка, он подошел к указанному ФИО23 месту, где и стал ожидать последнего. Спустя пару минут, из аптеки вышел ФИО23, он передал ему полученные от сотрудников полиции 2000 рублей, а ФИО1 в свою очередь, передал пакетик с амфетамином. Приехав в отдел полиции, он добровольно выдал приобретенное запрещенное вещество.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО14 подтвердил факт того, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО12 приобрел запрещенное вещество - амфетамин у ФИО1 при проведении оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Из показаний свидетеля ФИО15 следует, что он принимал участие в качестве понятого при проведении оперативной закупки психотропных веществ свидетелем ФИО12 у гражданина ФИО1 Подтвердил тот факт, что ДД.ММ.ГГГГ на территории рынка "Короленко", покупатель Зорин подошел к аптеке, из которой вышел ФИО1 Зорин передал ему в руки деньги, а тот тоже что - то передал, после чего Зорин направился к автомобилю. Подойдя, Зорин показал приобретенный им полимерный пакетик с порошком. Также указал, что изначально в его присутствии и присутствии второго понятого был проведен досмотр покупателя, ничего запрещенного при нем не оказалось. Также был проведен осмотр автомобиля, на котором все следовали к месту проведения оперативной закупки. Он и второй понятой шли за покупателем примерно в 20 метрах, чтобы не привлекать внимание. Когда покупатель остановился у аптеки, он и второй понятой прошли мимо, не останавливаясь. Остановились в 20-30 метрах, однако им хорошо был виден момент передачи денег и получения покупателем предмета от ФИО23, который впоследствии покупатель выдал сотрудникам полиции. После этого он и второй понятой также шли за покупателем, не выпуская его из виду, который никуда не заходил, ни с кем более не общался.

Из показаний свидетеля ФИО16 следует, что он также участвовал в качестве понятого при проведении проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ. В его присутствии проводился досмотр покупателя, автомобиля, на котором следовали к месту проведения следственного действия, также он вместе со вторым понятым наблюдали за передвижением покупателя, следуя за ним к месту передачи запрещенного вещества. Они шли примерно на расстоянии 20 метров и держали покупателя в поле зрения. Когда тот подошел к аптеке, они также остановились примерно на расстоянии 20 метров и держали покупателя в поле зрения. Зорин передал продавцу деньги, тот тоже ему что - то передал. Затем они разошлись. Приехав в отдел полиции, ФИО12 выдал купленный пакетик, пояснив, что в нем находится амфетамин.

Вывод суда о доказанности вины ФИО1 в совершении сбыта психотропного вещества подтверждается также иными доказательствами, исследованными судом первой инстанции, а именно: рапортом об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ, актом вручения специальных технических средств от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом досмотра лица, выступающего в качестве покупателя от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом пометки, выдачи и осмотра денежных средств, ценностей от ДД.ММ.ГГГГ, протоколами досмотра транспортных средств от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом досмотра покупателя после проведения оперативно - розыскных мероприятий от ДД.ММ.ГГГГ, актом проведения оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, постановлением о проведении ОРМ проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, постановлением о проведении ОРМ "Наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ, актом проведения оперативно - розыскного мероприятия "Наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно заключения эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ представленное на экспертизу вещество массой 0,17 г, выданное ранее ФИО12, содержит в своем составе психотропное вещество амфетамин, включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N.

Доказательства виновности ФИО1 в совершении им незаконного сбыта психотропного вещества, положенные в основу приговора, исследованы и оценены судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Показания свидетелей последовательны, согласуются как между собой, так и в совокупности с другими доказательствами по делу.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание доводы апелляционной жалобы осужденного об отсутствии доказательств совершения им сбыта психотропного вещества, поскольку они опровергаются совокупностью добытых следствием и исследованных судом первой инстанции доказательств.

По факту сбыта психотропного вещества, приведенные выше показания свидетелей согласуются между собой, с протоколом проверочной закупки и протоколом личного досмотра условного покупателя после приобретения им именно у ФИО1 одного полимерного пакетика с застежкой, внутри которого находилось порошкообразное вещество белого цвета со специфическим запахом, а также с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела, в частности, с видеозаписью совершенных им действий.

Кроме того, свидетели ФИО12, ФИО15 и ФИО16 прямо указывают на ФИО1 как на лицо, передавшее условному покупателю психотропное вещество.

Вопреки апелляционным доводам осужденного, у суда не было оснований не доверять показаниям указанных свидетелей обвинения, поскольку их показания согласуются между собой и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела и изложенными в приговоре. Мотивов для оговора указанными лицами осужденного, не установлено. В связи с чем, вопреки доводам жалобы, указанные свидетели не могли быть заинтересованными лицами в исходе уголовного дела.

Также не имеется основания полагать, что уголовное дело было сфабриковано работниками полиции и ОБНОН, как на то указывает в своей апелляционной жалобе осужденный, поскольку ОРМ "проверочная закупка" проведено в соответствии с положениями, предусмотренными ст.ст. 2-3, п.4 ч.1 и ч.5 ст.6, п\п 1 п.2 ч.1 ст.7, 8 и 15 Федерального Закона РФ " Об оперативно - розыскных мероприятиях", ст. 49 Федерального Закона " О наркотических средствах и психотропных веществах", на основании постановления о проведении ОРМ "проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ Nс, утвержденного заместителем начальника ОМВД России по "адрес" - начальником полиции майором полиции ФИО17. На основании проведения оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка" оперуполномоченным ОБПСНОН ОУР ОМВД России по "адрес" капитаном полиции ФИО18 был составлен акт проведения оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ. Кроме того ДД.ММ.ГГГГ был составлен акт проведения оперативно - розыскного мероприятия "Наблюдение", ОРМ "наблюдение" проведено в соответствии со ст.6 п.6, ст.ст. 11,15 ФЗ РФ " Об оперативно - розыскной деятельности", и ФЗ " О наркотических средствах и психотропных веществах", на основании постановления о проведении ОРМ "Наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ Nс, утвержденного заместителем начальника ОМВД России по "адрес" - начальником полиции майором полиции ФИО19.

При этом, постановлением от ДД.ММ.ГГГГ врио заместителя начальника ОМВД России по "адрес" ФИО20 ( т.1 л.д. 46) были рассекречены следующие документы и материальные объекты, отражающие результаты проведенного ДД.ММ.ГГГГ оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка", а именно постановление о проведении оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ Nс, постановление о проведении оперативно - розыскного мероприятия "Наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ N с, оптический диск от ДД.ММ.ГГГГ с двумя файлами.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка, подробно изложены в приговоре.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Свидетель ФИО12 подробно в ходе предварительного и судебного следствия рассказал об обстоятельствах, при которых ФИО1 сбыл ему психотропное вещество - амфетамин. Данные обстоятельства в ходе следствия в полном объеме подтвердили свидетели ФИО15 и ФИО16

Судебная коллегия отмечает, что показания свидетеля ФИО12 об обстоятельствах сбыта в полном объеме нашли свое объективное отражение в исследованных судом доказательствах, и суд дал его показаниям, данным в суде и на предварительном следствии, надлежащую оценку.

Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировал свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

При этом, суд первой инстанции тщательно проверил все показания ФИО1 о возврате ранее приобретенного им психотропного вещества, показания свидетелей, оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника, все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности получены в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона. При этом каких - либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст. 75 УПК РФ допущено не было.

Вопреки доводам защиты и осужденного, нарушения права на защиту судом первой инстанции допущено не было, в том числе и при разрешении ходатайства о проведении фоно - видеоскопической экспертизы при этом, в ходе судебного разбирательства судом было обеспечено равенство прав сторон, созданы необходимые условия для всестороннего и полного рассмотрения дела, стороны не были ограничены в праве представления доказательств и в заявлении ходатайств. По всем заявленным ходатайствам судом приняты обоснованные решения, которые надлежащим образом мотивированы.

Все заявленные стороной защиты ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, их отклонение не препятствовало рассмотрению дела по существу и не влияло на полноту и достаточность представленных доказательств, для установления вины осужденного.

На основании этих и других исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему деяния и дал правильную юридическую оценку его действиям по ч.1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт психотропного вещества.

Вместе с тем, изучив доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия приходит к выводу о частичном удовлетворении апелляционных жалоб, а приговор в отношении ФИО1 в части его осуждения по ч.1 ст.30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п.3 ст. 389. 15 УПК РФ основанием для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

По эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, правильно установив фактические обстоятельства незаконного приобретения и хранения ФИО1 психотропного вещества - амфетамин в отрезке из фольги общей массой 0,33 грамма, суд первой инстанции неверно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к преступлению, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления - незаконный сбыт психотропного вещества, совершенный в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам ( события от ДД.ММ.ГГГГ)

В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых должны быть основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы по которым суд отверг другие доказательства.

Вместе с тем судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении ФИО1 указанные требования уголовно-процессуального закона выполнены не были.

Согласно Постановления Пленума Верховного Суда РФ N от ДД.ММ.ГГГГ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" об умысле на сбыт указанных средств, содержащих наркотические средства могут свидетельствовать приобретение и хранение лицом наркотического средства, их количество (объем), а также размещение в удобной для сбыта расфасовке.

Признавая ФИО1 виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту психотропных веществ в значительном размере, суд привел в качестве доказательств показания свидетелей ФИО21, ФИО22 которые пояснили, что были понятыми при проведении досмотра у ФИО1, при этом ФИО23 пояснял, что нашел данный сверток и хранил его для личного употребления.

Кроме того, в качестве доказательств приготовления к незаконному сбыту психотропных веществ в значительном размере, суд первой инстанции также привел иные доказательства, а именно рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ согласно которому при досмотре ФИО1 было обнаружено и изъято порошкообразное вещество амфетамин; рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого ДД.ММ.ГГГГ у ФИО1 при личном досмотре был обнаружен сверток фольги с веществом в порошкообразном состоянии; протокол личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ у ФИО1 был изъят сверток из отрезка фольгированной бумаги с порошкообразным веществом светло - розового цвета; протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого был осмотрен участок местности, расположенный по адресу: "адрес"; заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого представленное на экспертизу порошкообразное вещество массой 0,33 г содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин; заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого предоставленное на экспертизу порошкообразное вещество массой 0,31 г содержит в своем составе психотропное вещество амфетамин, протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого был осмотрен полимерный пакет, в котором находится полимерный пакет розового цвета и пакет белого цвета с зелеными вставками, остатки первоначальной упаковки с опечатыванием описанные в заключении эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ

Мотивируя решение о квалификации действий осужденного, суд указал, что о приготовлении к сбыту психотропного вещества свидетельствует количество и объем психотропного вещества.

Однако, как усматривается из материалов дела, на всем протяжении предварительного следствия, а также в ходе судебного разбирательства, осужденный не отрицал сам факт нахождения при нем найденного отрезка фольги, в котором впоследствии был обнаружен амфетамин, при этом он давал последовательные показания о том, что указанное вещество он нашел на остановке общественного транспорта и оставил бы у себя для личного употребления.

Присутствующие при досмотре ФИО1 понятые ФИО21 и ФИО22, будучи допрошенными в судебном заседании в качестве свидетелей, пояснили, что при проведении досмотра ФИО1 у него был обнаружен и изъят отрезок фольги с веществом порошкообразного состояния, при этом ФИО1 пояснил, что он нашел пакет на месте его задержания, что это является запрещенным веществом, которое он хранил для личного употребления.

Фактически, из показаний свидетелей ФИО21 и ФИО22, участвующих в качестве понятых, а также протокола личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ ( т.1 л.д. 116) следует, что у ФИО1 был изъят отрезок фольги с веществом, по поводу чего задержанный сообщил, что указанное вещество он нашел и хранил для личного употребления.

Указанные доказательства, как в отдельности, так и в совокупности не подтверждают наличия у ФИО1 умысла на приготовление к сбыту психотропных веществ,

Какие - либо иные доказательства, подтверждающие приготовление осужденного к незаконному сбыту психотропного вещества, в материалах дела отсутствуют.

По смыслу закона под сбытом психотропных веществ имеются ввиду любые способы их возмездной или безвозмездной передачи их другим лицам, что в соответствии со ст. 73 УПК РФ имеет существенное значение по делу, а поэтому подлежит обязательному доказыванию.

Указанные показания осужденного в ходе судебного разбирательства не были опровергнуты, а выводы суда о приготовлении ФИО1, изъятого у него отрезка фольги, содержащего психотропное вещество, для сбыта, носят характер предположения и не основаны на материалах уголовного дела.

Исходя из смысла ст. 228 УК РФ, действия лица, связанные с незаконным владением наркотическими средствами, в том числе содержание их при себе для использования в личных целях либо в интересах других лиц, если при этом не установлено наличие цели их сбыта, влекут ответственность за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта этих средств.

Выводы суда о наличии умысла у ФИО1 на сбыт изъятого у него психотропного вещества - амфетамин, массой 0,33 г, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сделаны без учета всех имеющих значение данных для правильной квалификации действий осужденного данных.

Таким образом, по делу объективно установлено, что у задержанного ФИО1 было обнаружено и изъято находившееся при нем психотропное вещество - амфетамин, массой 0,33 г. в значительном размере.

При этом доказательств, опровергающих доводы осужденного о том, что он хранил психотропное вещество для личного употребления и объективно подтверждающих приготовление к сбыту изъятого у него психотропного вещества, в ходе судебного разбирательства не добыто, в связи с чем, судебная коллегия не может согласиться с обоснованностью квалификации действий осужденного по ч.1 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с ч.4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Учитывая вышеизложенное, а также принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, согласно которым все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, приговор подлежит изменению, а действия ФИО1 переквалификации с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку его действия, выразившиеся в незаконном приобретении и хранение без цели сбыта психотропных веществ в значительном размере, образуют состав преступления, предусмотренный ч.1 ст. 228 УК РФ.

При назначении наказания ФИО1 по ч.1 ст. 228 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, конкретные обстоятельства дела, влияние наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также смягчающее наказание обстоятельство, в качестве которого судом признаны данные о том, что на иждивении у осужденного находится мать, страдающая тяжелым заболеванием.

Вместе с тем, судебная коллегия не усматривает оснований для снижения осужденному наказание за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228.1 УК РФ, которое находит справедливым и соразмерным содеянному, а также соглашается с выводами суда о назначении наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для назначения наказания с применением положений ст.ст. 64, 73 УК РФ. Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом первой инстанции не установлено. Не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Апелляционное представление помощника прокурора "адрес" Республики Крым ФИО11 подлежит частичному удовлетворению, поскольку, по мнению судебной коллегии, судом первой инстанции была допущена техническая ошибка, так как в вводной части приговора имеется ссылка суда на обвинение ФИО1 по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, тогда как фактически обвинение ФИО1 было предъявлено по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, дело также рассматривалось по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем, ссылка на ч. 3 ст. 30 УК РФ при указании ч.1 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению из вводной части приговора.

Местом отбытия наказания осужденному, в соответствии с требованиями ст. 58 ч.1 п.б УК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить исправительную колонию общего режима.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену или изменения приговора по иным основаниям, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.16, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор от ДД.ММ.ГГГГ Евпаторийского городского суда Республики Крым в отношении ФИО1 - изменить.

Переквалифицировать действия ФИО1 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года.

Наказание, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (события ДД.ММ.ГГГГ) оставить без изменений.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( события ДД.ММ.ГГГГ) и ч. 1 ст. 228 УК РФ ( события ДД.ММ.ГГГГ), путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 4 лет 9 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из вводной части приговора ссылку на обвинение ФИО1 по ч. 3 ст.30 УК РФ, при указании ч.1 ст. 228.1 УК РФ ( события ДД.ММ.ГГГГ).

В остальной части приговор от ДД.ММ.ГГГГ Евпаторийского городского суда Республики Крым в отношении ФИО1 - оставить без изменений.

Апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями Главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: