Апелляционное определение СК по уголовным делам Приморского краевого суда от 04 мая 2016 г. по делу N 22-2601/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Медведевой Т.И.,

судей: Попова В.Н., Чеснокова В.И.,

при участии

прокурора Кожевникова Р.В.,

защитника адвоката Волкович М.В., удостоверение N 1518, ордер N 45 от 27.04.2016г.,

при секретаре Горулько К.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнением осужденного Панова М.В. и его защитника адвоката Волкович М.В.

на приговор Артёмовского городского суда Приморского края от 08 февраля 2016 года, которым

Панов Максим Викторович, ... , ранее не судим,

осуждён:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки в сумме ... рублей;

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание 5 лет лишения свободы со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки в сумме ... рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года 6 месяцев.

На условно осужденного Панова М.В. возложены обязанности: встать на учет в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства в течение 10 дней со дня вступления приговора в законную силу; являться для отметки в уголовно-исполнительную инспекцию 1 раз в месяц по графику, установленному инспекцией; не менять постоянное место жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции.

Дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять реально.

Постановлено рассрочить Панову Максиму Викторовичу уплату штрафа в размере ... рублей, на срок 40 (сорок) месяцев, с выплатой суммы ежемесячно в размере ... рублей.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Панова М.В. постановлено - отменить по вступлению приговора в законную силу.

Заслушав доклад судьи Чеснокова В.И., выступление адвоката Волкович М.В., поддержавшей доводы апелляционной жалобы с дополнением, просившей обжалуемый приговор - отменить, уголовное преследование в отношении Панова М.В. прекратить за отсутствием состава преступления, мнение прокурора Кожевникова Р.В., полагавшего приговор - оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнением - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Артёмовского городского суда Приморского края от 08.02.2016 года Панов Максим Викторович признан виновным и осужден

- по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ за то, что он, являясь должностным лицом - ... , при исполнении своих должностных обязанностей, в дневное время ДД.ММ.ГГГГ действуя умышленно из корысти, покушался через посредника получить взятку в сумме ... рублей, за незаконное бездействие, а именно за непринятие мер административного воздействия в отношении ФИО2, управлявшего грузовым автомобилем в состоянии алкогольного опьянения, то есть совершившего административное правонарушение, предусмотренное ст. 12.8 КоАП РФ.

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ за то, что он, являясь должностным лицом - ... , при исполнении своих должностных обязанностей, в дневное время ДД.ММ.ГГГГ, действуя умышленно из корысти, вопреки интересам службы, злоупотребляя своими должностными полномочиями, во избежание ФИО2 административной ответственности, не принял мер по составлению протокола об административном правонарушении, отстранению от управления автомобилем, освидетельствованию на состояние алкогольного опьянения, что повлекло существенное нарушение охраняемых Федеральным законом "О безопасности дорожного движения" интересов общества и государства.

Преступления совершены Пановым М.В. в ... , при обстоятельствах, изложенных в описательно - мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Панов М.В. вину в преступлениях не признал.

Суд, исследовав представленные сторонами доказательства, постановилобвинительный приговор.

Осужденный Панов М.В., будучи несогласным с приговором, считая, что обвинение носит предположительный характер, его вина не подтверждается исследованными доказательствами, подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый приговор - отменить, поскольку в его действиях отсутствуют составы преступлений, за которые он осужден.

В обоснование своих доводов осужденный ссылается на то, что ни следствием, ни судом, не установлено лицо, которое является или являлось взяткодателем, а также не установлен посредник.

Никому из свидетелей, допрошенных в судебном заседании неизвестно о том, кто пытался дать ему взятку в размере ... рублей, не установлено, когда Он покушался на получение взятки именно в сумме ... рублей.

Взятку он не получал, т.к. ФИО3 обещанные денежные средства в сумме ... рублей ему не передал, факт передачи денежных средств ничем не подтвержден (л.12 абз.6 Приговора). У ФИО2, который при проверке его документов находился на улице около автомобиля, отсутствовали признаки алкогольного опьянения, после разговора с незнакомым мужчиной, он принял решение возвратить водителю документы.

По преступлению, которое совершено ДД.ММ.ГГГГ, было возбуждено три уголовных дела: в отношении Панова М.В., ФИО1, которые обвиняются в покушении на получение не существовавшей взятки и ФИО4, которая по мнению следствия, является взяткодателем.

В приговоре Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 18.01.2016 года в отношении ФИО3, осужденного за приготовление к подстрекательству к получению взятки Пановым М.В. указано, что суду не представлено доказательств того, что Панов М.В. получил от ФИО3 денежные средства, а также не представлено доказательств того, что Панов М.В. имел умысел на получение взятки (л.38 приговора от 18.01.2016). При этом в приговоре суд указал, что ФИО3 свой преступный умысел на похищение путем обмана денежных средств в сумме ... рублей до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, поскольку ФИО4 от передачи денежных средств отказалась (л.8 приговора от ДД.ММ.ГГГГ).

Считает, что по делу отсутствует предмет преступления - взятка, который входит в объективную сторону преступления. Есть разговор, а денежных средств в размере ... рублей, ... рублей, нет. Нет суммы и ... рублей, которые ФИО1 намеревался оставить себе, поэтому считает, что эпизод, вмененный ФИО1 в подстрекательских действиях к получению Пановым М.В. через посредника взятки в виде денег в сумме ... рублей, вменен тому излишне.

Кроме того, считает, что постановленный в отношении него обжалуемый приговор чрезмерно суровым, поскольку никакой общественной опасности Он ни для кого не представлял. ... год он продолжал исполнять служебные обязанности, имел поощрения, к дисциплинарной ответственности не привлекался.

В дополнительной апелляционной жалобе защитник адвокат Волкович М.В. в интересах осужденного Панова М.В., просит обжалуемый приговор - отменить, уголовное преследование в отношении Панова М.В. - прекратить за отсутствием в его действиях составов преступлений.

В обоснование своих доводов защитник ссылается на то, что согласно протоколу осмотра предметов от 04.10.2014 года произведен осмотр оптического СD-R диска N с результатами оперативно-розыскной деятельности в отношении ФИО3, поступившего из ОРЧ СБ Управления МВД России по "адрес" (т.2 л.д.6-13). Указанный оптический диск признан и приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Однако при ознакомлении с материалами уголовного дела оптический диск отсутствовал в материалах дела, в судебных заседаниях не осматривался, не прослушивался. Вместе с тем, указанная в обвинительном заключении информация об аудиофайле ... , не соответствует действительности, так как при расшифровке фразы: "последнего к получению взятки в размере ... рублей ... ) надуманна, в аудиофайле ... рублей не звучит.

Доказательств того, что ФИО2 находился в состоянии алкогольного опьянения ни следствием, ни судом не представлено. В судебном заседании свидетель ФИО2 сообщил суду, что он не находился в алкогольном опьянении, так как алкоголь употребил накануне вечером и совсем не много и пьян не был.

В судебном заседании 05.11.2015 года свидетель ФИО4 сообщила, что Панова М.В. она не знает, на остальные вопросы отвечать отказалась согласно ст.51 Конституции РФ. Показания свидетеля ФИО4, данные ею по уголовному делу были оглашены ( т.1 л.д.206- 209) в судебном заседании 30.10.2014 года.

То есть суд установил, что вышеперечисленным свидетелям ничего неизвестно о сумме ... рублей, а так же неизвестно какие действия совершил Панов М.В. в пользу взяткодателя, который вообще отсутствует в данном уголовном деле. В данном уголовном деле отсутствует и подстрекатель.

Ни следствием, ни судом не установлено лицо, которое является или являлось взяткодателем. Так же не установлено по данному уголовному делу, кто из лиц (свидетелей, потерпевших и т.д., и т.п.), пытался дать взятку в размере ... рублей Панову М.В., в какое время, в каком месте и при каких обстоятельствах, на которую он покушался.

Аудиофайлы, перечисленные в обвинительном заключении, в приговоре не указаны. Согласно перечисленным файлам и логической цепочке при расшифровке файлов, которые не исследовались в судебных заседаниях, суд пришел к выводу, что свидетель ФИО3 склонил Панова М.В. к получению взятки в размере ... рублей. Из показаний свидетеля ФИО3 по данному уголовному делу он денежные средства в размере ... рублей, ... рублей, ... рублей не получал. Этот факт установлен Фрунзенским районным судом г.Владивостока по уголовному делу N.

В судебном заседании защита заявляла ходатайство, в котором просила суд исключить недопустимые доказательства по данному уголовному делу - результаты оперативно-розыскных мероприятий, проводившихся в отношении другого лица - ФИО1 по другому уголовному делу, полагая, что такие доказательства в силу требований ст. 89 УПК РФ не могут быть использованы в качестве доказательств вины Панова М.В.

Как, установлено в судебном заседании, основанием для возбуждения уголовного дела в ... года в отношении подсудимого Панова М.В. послужили результаты оперативно-розыскной деятельности, а именно оперативного эксперимента, проведенного сотрудниками УСБ Управления МВД по Приморскому краю в ... года. Диск, на котором имеется запись телефонного разговора, был записан в ... года.

Учитывая нормы Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" был нарушен порядок использования результатов оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров", а именно нарушены сроки предоставления материалов в орган предварительного следствия. Результаты оперативно-розыскной деятельности представлены в следственный орган с нарушением пунктов 16,17 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", утвержденной Приказом МВД РФ от 27.09.2013 N776, поэтому считает, что результаты оперативно-розыскной деятельности получены с нарушением требований законодательства и не могли быть использованы органом следствия в процессе доказывания по настоящему уголовному делу, а в соответствии с требованием ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Исходя из показаний Панова М.В., он не действовал корыстно и не превышал свои должностные полномочия, напротив, убедившись, что у водителя ФИО2 отсутствуют остаточные признаки опьянения, после общения с последним принял решение об отсутствии у водителя остаточных явлений. Это решение ни кем не оспорено, других доказательств не представлено. После того, как водитель ФИО2 уехал, Панов М.В. никому не звонил, о встречах не договаривался, ничего не вымогал, вознаграждения не требовал, поэтому вывод суда о том, что преступные действия Панов М.В. не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку ФИО3 ему денежные средства не передал, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Свидетель ФИО3 по делу показал, что денег Панову М.В. он не передавал, в разговоре по телефону не говорил о денежном вознаграждении Панову М.В. в размере 20.000 рублей за его бездействие, что установлено приговором ... от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 Сумма ... рублей надумана следствием, а суд самостоятельно расшифровал файлы разговора, которые не исследовались судом и пришел к выводу, что " ... " значит ... рублей в совокупности со всеми доказательствами. ФИО3 о встрече с Пановым М.В. не договаривался. ФИО3 денег от свидетеля ФИО4 не получал и от неё не вымогал, никакого решения не отдавать Панову М.В. деньги, он не принимал. Иного органами следствия и судом не установлено. Считает, что вывод суда о том, что Панов М.В. понял невозможность доведения своего умысла на получение денег в размере ... рублей до конца и хотел избежать ответственности, носит предположительный характер, тогда как в силу ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

По уголовному делу, по которому ... ДД.ММ.ГГГГ осужден наш свидетель ФИО3, он обвинен в неоконченном преступлении за приготовление к подстрекательству к получению взятки Пановым М.В., т.е. по данному делу не установлено взяткодателя, но привлечен к ответственности ФИО3, который обвинен в приготовлении к подстрекательству, чтобы дать взятку Панову М.В., однако какую сумму он собирался дать Панову М.В., судом не установлено, а свой преступный умысел ФИО3 не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, так как денег ФИО4 ему не передавала.

При таких обстоятельствах, считает, что доводы следствия и выводы суда о виновности Панова М.В., носят предположительный и надуманный характер и не подтверждаются свидетельскими показаниями, а других доказательств не представлено.

Государственный обвинитель помощник прокурора г. Артема Петросова Н.С., считая обжалуемый приговор законным и обоснованным, на апелляционные жалобы стороны защиты принесла возражения, указав, что показания свидетелей и подсудимого Панова М.В., письменные материалы уголовного дела, согласуются между собой, являются допустимыми доказательствами, подтверждают факт совершения Пановым М.В. инкриминируемых преступлений, его действия квалифицированы верно. Уголовное наказание назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, учтены смягчающие наказание обстоятельства. Суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения категорий преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ. Назначенное наказание будет способствовать достижению целей уголовного наказания, установленных уголовным законом. Считает, что оснований для отмены или изменения приговора по доводам апелляционных жалоб, не имеется.

Осужденный Панов М.В. от участия в суде апелляционной инстанции отказался, просил рассмотреть апелляционные жалобы без его участия.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнением от осужденного и его защитника, возражения, заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к выводу, что обжалуемый приговор следует оставить - без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

По приговору Артёмовского городского суда Приморского края от 08.02.2016 года Панов Максим Викторович признан виновным и осужден за покушение на получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег, за незаконное бездействие, а также за злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершенное из корыстной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ в ... , при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Осужденный Панов М.В., ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании, вину в инкриминируемых ему преступлениях, не признал.

Несмотря на не признание вины в содеянном, виновность Панова М.В, в инкриминируемых деяниях установлена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым судом в соответствии со ст. 88 УПК РФ в приговоре дана надлежащая оценка. Ставить под сомнение объективность оценки исследованных доказательств у судебной коллегии, не имеется.

Такими доказательствами, судом обоснованно признаны показания водителя ФИО2, показания его супруги ФИО4, данные в ходе предварительного следствия, показания допрошенного в качестве свидетеля ФИО3, (осужденного за посредничество в даче взятки приговором ... от ДД.ММ.ГГГГ), а также результаты оперативно-розыскной деятельности, протоколы следственных действий, исследованными в судебном заседании, признанных допустимыми и относимыми доказательствами.

Как следует из материалов уголовного дела, в орган уполномоченный осуществлять оперативно-розыскную деятельность, поступала информация о том, что инспектор дорожно-патрульной службы ФИО1 занимается противоправной деятельностью.

На основании судебного решения от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3 было проведено оперативно-розыскное мероприятие "Прослушивание телефонных переговоров", в результате которого была выявлена причастность ... Панова М.В., связанная с не привлечением к административной ответственности ФИО2, управлявшего ДД.ММ.ГГГГ грузовым автомобилем в состоянии алкогольного опьянения.

Органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, на основании принятого уполномоченным должностным лицом решения от 22 сентября 2014 года результаты оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО3 и Панова М.В. были рассекречены и переданы в орган предварительного следствия.

Из уголовного дела возбужденного в отношении ФИО3 по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 291 УК РФ, были выделены материалы в отношении Панова М.В., свидетельствующие о наличии в его действиях признаков состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ.

В ходе предварительного следствия по уголовному делу в отношении ФИО3 был осмотрен компакт диск CD-R "Sony" и прослушаны содержащиеся на нем аудиофайлы, в которых были записаны входящие и исходящие телефонные разговоры ФИО3 состоявшиеся ДД.ММ.ГГГГ с ФИО4, ФИО2, Пановым М.В. (т. 2 л.д. 6-13).

Из прослушанных записей телефонных разговоров, содержащихся в аудиофайлах следует, что в ... час. ДД.ММ.ГГГГ ФИО4 сообщает ФИО3 о том, что вчера её муж пил на дне рождения, а сегодня его остановили гаишники и у него проблемы, пока есть возможность, хоть деньги какие-то.

После этого ФИО1 звонит ФИО2, последний по его просьбе передает трубку ... Панову М.В., и просит того, чтобы ФИО2 вышел из салона служебного автомобиля. На вопросы ФИО3 Панов М.В. отвечает "Он реально 2.7", на вопросы ФИО1 о том, что "к какой цифре стремимся?" и "что вам нужно оформить?", ответил, что "необязательно к цифрам стремиться ... ".

После чего Панов М.В. сказал ФИО1, что "не может понять, с кем разговаривает", на что ФИО1 вновь ему представился, указал место работы - "городское ... ", пояснив, что видел ФИО6. Также ФИО1 сказал, что он ездил на различных автомашинах ("То я на " ... " ездил, то на " ... " я ездил"), указал на ДТП с " ... " на " ... ", участником которого являлся, и что его на службе называют "коммерческим". На данные заявления ФИО1 Панов М.В. отреагировал позитивно, вспомнив про вышеуказанное ДТП и назвав ФИО1 "Красавчик" и "Модный пацан".

После чего Панов М.В. сказал ФИО1, что "сейчас пнёт" ФИО2, чтобы тот ехал дальше. Однако ФИО1 возразил, сказав, что "пинать его не надо ... Сейчас я сначала обсужу с ним вопросы финансовые, чтобы не получилось, что я, как говорится, за воздух сейчас, мы с тобой отпустили его, а они мне потом скажут": "А они его просто так отпустили". Понимаешь, сейчас я отрегулирую вопрос "2.0", думаю, нормально будет?", на что Панов М.В. фактически ответил согласием, сказав: "Да, конечно, нормально будет. Что тут делить? Сейчас я ему трубку дам, а потом он мне передаст трубку". На вопрос ФИО1 будет ли у ФИО2 промилле, то есть о степени алкогольного опьянения ФИО2, Панов М.В. ответил: "Я думаю, что да ... ".

После разговора с Пановым М.В. ФИО1 созвонился с ФИО4 которой сообщил, что "плохо все, он ( ФИО2) там нормально как бы, злоупотребил ... ", на что ФИО4 ответила "да он вчера в 12 ночи пил, ему утром говорю: "не вздумай садиться за руль". В разговоре ФИО1 сообщил ФИО2 о готовности передать ... деньги. На вопрос ФИО4 "какая сумма", Кириллович ответил "они мне сказали " ... " минимум", на что ФИО4 сообщает ... дам без проблем, вообще даже вопроса нет". На вопрос Ушаковой "что мне делать, к тебе ехать?", ФИО1 отвечает "Вот сейчас ко мне ехать", на что ФИО4 сообщает "через полчаса приеду".

Получив согласие ФИО4 дать взятку в размере ... рублей, ФИО1 созвонился с ФИО2, который передал телефон Панову М.В. и сообщил тому "сейчас жена летит и все закидывает", договаривается, чтобы ФИО2 никуда не ехал и оставался в машине, а также сообщил, что у него "все будет через полчаса". Панов М.В., заканчивая разговор с ФИО3, говорит "все давай ФИО8, договорились", на что ФИО3 отвечает "Всё, ему водительское в руки, спасибо ребята", а ФИО2 просил сказать: "все за тебя решили, сиди и жди".

Затем ФИО3 разговаривает с ФИО4 которой сообщает, что Он с её мужем определился, на её вопрос "Мне туда ехать?", ФИО3 говорит "Нет, нет ко мне сюда ехать", "он пускай трезвеет, ему все отдадут на руки", на что ФИО4 отвечает "всё я еду к тебе, сейчас подъеду", на что ФИО3 добавляет "Потому что их человек ко мне сейчас приедет".

В дальнейшем ФИО1 звонит абоненту " ФИО7" и сообщает " ... ну, можешь ехать ко мне, я на тумбочке в ... ", на что тот сообщает "Я здесь в центре зайду к тебе". При этом в разговоре слышен голос женщины, которая произносит фразу: "Пакет ... " В ответ ФИО1 произносит фразу: "Сейчас я в машину брошу, до и всё".

Оценивая содержание телефонных разговоров Панова М.В. и ФИО1, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Панов М.В. не мог не осознавать, о чем с ним договаривается ФИО3

Услышав предложение ФИО1 о возможности получить деньги за не привлечение ФИО2 к административной ответственности за управление автомобилем в состоянии алкогольного опьянения, после того, как ФИО1 сослался на общих знакомых по службе и данные о своей личности, и о готовности выступить посредником при получении взятки, Панов согласился с предложением ФИО1

Смысл разговора с ФИО1, Панов понимал, поскольку давал конкретные ответы на вопросы ФИО1, а после того, когда ФИО1 подтвердил готовность ФИО4 дать взятку за не привлечение ее мужа к административной ответственности и свою готовность эту взятку передать Панову, высказал опасения прямых разговоров с ФИО1 по личному телефону относительно описываемых событий, а попросил того связаться с их общим знакомым.

Получив от ФИО1 подтверждение в части взятки, Панов вернул ФИО2 документы и отпустил того, при этом осознавал, что последний в нарушение Правил дорожного движения управлял грузовым автомобилем в состоянии алкогольного опьянения, а он не принял мер административного воздействия по привлечению ФИО2 к административной ответственности.

Данные обстоятельства, дали суду первой инстанции обоснованно считать, что Панов действовал с прямым умыслом, направленным на получение взятки через посредника ФИО1 за незаконное бездействие, а именно за непринятие мер к отстранению ФИО2 от управления автомобилем и не оформлению документов для привлечения к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 12.8 КоАП РФ.

Вместе с тем, Панов не смог довести преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку ФИО1 обещанные деньги в сумме ... рублей ему не передал, что установлено исследованными в судебном заседании доказательствами.

Из изложенного следует, что Панов использовал свое должностное положение вопреки интересам службы, действуя из корыстной заинтересованности, поскольку умышленно не исполнил свои должностные обязанности, что объективно противоречило тем целям и задачам, для достижения которых Панов был наделен соответствующими должностными полномочиями, и в свою очередь, повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства в области обеспечения безопасности дорожного движения.

Возникновение преступного умысла на получение взятки у должностного лица ... Панова М.В., подтверждается совокупностью частично признательных показаний лиц, которые были допрошены при проверке результатов оперативно-розыскной деятельности.

Так, из показаний свидетеля ФИО2 следует, что в ... при управлении микрогрузовиком " ... ", по "адрес" его остановил ... После предъявления документов сотруднику, последний сообщил, что от Него исходит запах перегара спиртного. После проверки алкотестером, сотрудник сообщил, что он находится в состоянии опьянения. Поскольку Он чувствовал себя в состоянии алкогольного опьянения, Он подтвердил, что выпивал спиртное накануне вечером. О данном задержании он позвонил своей супруге ФИО4 Через некоторое время ему позвонил ФИО1 и просил передать трубку телефона инспектору, который его остановил. После их разговора Ему были возвращены документы, Он уехал (т.2 л.д.17-19, 20-26).

Свидетель ФИО4 в судебном заседании от дачи показаний отказалась, воспользовавшись положениями ст. 51 Конституции РФ, в связи с чем, по ходатайству государственного обвинителя были оглашены её показания данные в ходе предварительного следствия, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ в период с ... часов ей позвонил либо ее муж, либо отец, и сообщил о том, что её (мужа) остановили ... , которые подозревают, что он находится в состоянии алкогольного опьянения. Она позвонила знакомому ... ФИО1 и рассказала о происшедшем с её мужем. ФИО1 ответил ей, что решить вопрос с ... можно за деньги в размере ... рублей, и сказал, что она должна была подвезти деньги к зданию ... по "адрес" и передать ему. При этом ФИО1 сказал ей, что деньги в сумме ... рублей он намерен передать сотрудникам ... , чтобы решить вопрос о не привлечении ее мужа к административной ответственности (т. 1 л.д. 206-209).

ФИО1, допрошенный в суде по ходатайству стороны защиты в качестве свидетеля, показал, что с Пановым М.В. он не знаком. ДД.ММ.ГГГГ примерно в обеденное время ему на службу позвонила его знакомая ФИО4, сообщила, что ... остановили её мужа ФИО2, попросила ответить на звонок ее мужа, чтобы узнать, что случилось. Примерно через ... ФИО2 позвонил, передал трубку сотруднику, которого он не знает. На его вопросы инспектор подтвердил, что ФИО2 находится в состоянии алкогольного опьянения, у него ... Он поговорил три минуты, выключил телефон.

Анализируя свидетельские показания вышеуказанных лиц, суд первой инстанции обоснованно отверг показания ФИО2 и ФИО4, ФИО1 о том, что разговоров о передаче денежных средств Панову М.В. за несоставление административного материалы в отношении ФИО2 не было, положив в основу приговора сведения и частично признательные показания свидетелей об обстоятельствах по данному преступлению, которые получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом и являются допустимыми.

Показания ФИО2 и ФИО4, допрошенных в ходе предварительного следствия в качестве свидетелей по уголовному делу в отношении Панова М.В. получены в соответствии с нормами УПК РФ, оценка их показаний и подсудимого была произведена в совокупности с другими объективными доказательствами по делу. Оснований для признания каких-либо показаний недопустимыми доказательствами, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Судом исследованы все доказательства, представленные, как стороной обвинения, так и стороной защиты.

Исследовав совокупность доказательств, представленных стороной обвинения и стороной защиты, суд пришёл к обоснованному выводу о том, что исследованные доказательства, являются относимыми, допустимыми, достоверными, согласуются между собой, подтверждают виновность Панова М.В. в инкриминируемых ему преступлениях.

Несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции, судебная коллегия, не усматривает.

Доводы апелляционных жалоб осужденного Панова М.В. и его защитника адвоката Волкович М.В. о том, что обвинение носит предположительный характер со ссылкой на приговор ... в отношении ФИО3, в котором указано, что суду не представлено доказательств того, что Панов имел умысел на получение взятки, что Панов получил от ФИО1 денежные средства, Ушакова денежные средства Кирилловичу не передавала, судебная коллегия, также как и суд первой инстанции, находит необоснованными и не принимает их во внимание, поскольку в силу ст. 90 УПК РФ такие обстоятельства признаются судом без дополнительной проверки, если они были установлены вступившим в законную силу приговором. Как следует из материалов уголовного дела приговор ... в отношении ФИО1 в законную силу не вступил, обжалуется в апелляционном порядке. Показания ФИО4 и ФИО3, которые по обстоятельствам дачи взятки допрашивались в суде в качестве свидетелей, судебная коллегия не может признавать достоверными и допустимыми доказательствами, поскольку в силу ст. 51 Конституции РФ, которая им разъяснялась, они не обязаны свидетельствовать против себя, а в случае подтверждения вины Панова М.В. в инкриминируемом преступлении, это влечет привлечение указанных лиц к уголовной ответственности за дачу взятки - ФИО4 и за посредничество во взяточничестве - ФИО3

Ссылку защитника адвоката Волкович М.В. в апелляционной жалобе на то, что содержание аудио записей телефонных разговоров, полученных в результате оперативно-розыскного мероприятия, было исследовано, только исходя из содержания протокола осмотра предметов (т. 2 л.д. 6-13), однако оптический диск, на котором имелись аудио записи телефонных разговоров в материалах дела отсутствовал, в судебном заседании не осматривался и не прослушивался, судебная коллегия находит не состоятельной, не влияющей на законность и обоснованность приговора, поскольку указанное доказательство (протокол осмотра предметов от 22.12.2014 года), получено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оценено судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в том числе и в совокупности с другими доказательствами. Кроме того, оптический диск на котором имелись аудио записи телефонных разговоров, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника к материалам настоящего уголовного дела не приобщался и вещественным доказательством не признавался, поскольку таковой находится при уголовном деле в отношении ФИО1, что подтверждается приговором ... (л.д. 98-142 т. 3), обозренном в суде первой инстанции ( л.д. 173 т. 3).

Довод апелляционной жалобы защиты на то, что в силу ст. 89 УПК РФ результаты оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в отношении ФИО3, не могли быть использованы в процессе доказывания виновности по другому уголовному делу в отношении Панова М.В., судебная коллегия находит несостоятельным.

В соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении ФИО1 были получены на законном основании, также были переданы в следственные органы в соответствии с требованиями закона, что подтверждается имеющимися в деле документами (т. 1 л.д. 57-59). Из предоставленных следователю материалов о результатах оперативно-розыскной деятельности усматривалось наличие в действиях ФИО1 признаков преступлений, предусмотренных ст. ст. 285, 291 УК РФ, в действиях Панова М.В. признаков преступлений, предусмотренных ст. ст. 285, 290 УК РФ, на основании чего следователем 22 октября 2014 года в отношении ФИО1 было возбуждено уголовное дело, из которого ДД.ММ.ГГГГ следователем в отношении Панова М.В. были выделены материалы, содержащие сведения о наличии в действиях Панова М.В. признаков преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ, послужившие основанием для возбуждения следственным органом уголовных дел в отношении Панова М.В. (т.1 л.д.1-4).

При таких обстоятельствах, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности данные в отношении Панова М.В. о его причастности к преступной деятельности, обоснованно явились основанием для возбуждения уголовного дела и использования их в процессе доказывания его виновности в инкриминируемых преступлениях.

Довод апелляционных жалоб защиты на то, что ни следствием, ни судом, не представлено доказательств о том, что ФИО2 находился в состоянии алкогольного опьянения во время его при управлении автомобилем на момент остановки Пановым М.В., судебная коллегия также находит несостоятельным.

Из исследованных судом материалов дела следует, что ФИО2 накануне вечером употреблял алкоголь, что он сам подтвердил в суде, а также его супруга ФИО4, из показаний которой следует, что её супруг накануне вечером употреблял алкоголь на дне рождения (т. 1 л.д. 207). Как следует из протоколов допросов в ходе предварительного следствия, на момент остановки грузового автомобиля, которым управлял ФИО2, последний при его проверке ... Пановым М.В. с использованием алкотестера, также находился в состоянии алкогольного опьянения, о чем ему сообщил сам Панов М.В. Кроме того, наличие состояния алкогольного опьянения у ФИО2 подтверждается записью разговоров, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий. В одном из разговоров на вопрос ФИО1 реально ли у ФИО2 "2.7", Панов М.В. отвечает "реально 2.7" (пункт 2.7 Правил дорожного движения - водителю запрещается управлять транспортным средством в состоянии опьянения) (т.2 л.д.7). Кроме того ФИО4 в разговоре с ФИО3 говорит, что "утром он был пьян, она запретила ему брать автомобиль, но он её не послушал и попался ... " (т.2 л.д.9).

Ссылку апелляционных жалоб защиты на то, что ни следствием, ни судом не установлено, кто является взяткодателем, кто пытался дать взятку Панову М.В., в каком размере и при каких обстоятельствах, судебная коллегия находит несостоятельной, поскольку, как следует из исследованных судом материалов уголовного дела, лицом, предложившим ФИО3 за определенную денежную сумму решить вопрос об освобождении её мужа ФИО2 от ответственности за управление автомобилем в состоянии алкогольного опьянения, является ФИО4 Лицо, которое согласилось и которым обсуждался данный вопрос с Пановым М.В., является ФИО3, которому Панов М.В. дал согласие отпустить ФИО2 и не принимать мер к отстранению ФИО2 от управления автомобилем и не оформлению документов для привлечения к административной ответственности в соответствии с требованиями закона.

Доводы апелляционных жалоб защиты на то, что сумма взятки в размере ... рублей надумана следствием, а суд самостоятельно расшифровал файлы разговора, которые не исследовались судом и пришел к выводу, что " ... " значит ... рублей, при этом ФИО1 о встрече с Пановым не договаривался, деньги от ФИО4 не получал, что носит предположительный характер и на чём обвинительный приговор основан быть не может, судебная коллегия находит несостоятельным.

Как следует из аудио записей телефонных разговоров между ФИО1 и Пановым, ФИО1 говорит, что "он обсудит с ФИО5 вопрос финансовый, чтобы не получилось, что он работает за воздух, думает, что "2.0" будет нормально, понимая, что такое выражении Панову будет понятным, на что Панов, понимая данное значение, отвечает "Да, конечно, нормально будет", то есть соглашается получить денежные средства за не составление административного материала в отношении ФИО2

Далее ФИО4 в разговоре с ФИО1 спрашивает "какая сумма денег нужна для решения вопроса, чтобы её супруга отпустили", на что ФИО1 отвечает: "Ну вообще они мне сказали " ... минимум", и далее разъясняет, что " ... рублей они хотят", на её вопрос " ... ?", добавляет "без проблем, вопросов даже нет", после чего ФИО1 "предлагает приехать к нему с деньгами на "адрес", где он находится", на что Она отвечает, что "приедет через полчаса".

Из изложенного следует, что из полученной суммы ... рублей, ФИО1 намеревался передать в качестве взятки Панову М.В. за незаконное бездействие ... рублей, которые тот согласен был получить.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы защитника адвоката Волкович М.В. о том, что суд дал неверную оценку исследованным в ходе судебного следствия доказательствам и сделал необоснованный вывод о виновности Панова М.В. в совершении преступлений, являются несостоятельными.

Главой 3 Федерального закона "О полиции" от 07.02.2011 года N 3-ФЗ предусмотрен перечень прав и обязанностей, возложенных на полицию при осуществлении своих полномочий.

В соответствии с ч. 1 ст. 12 Федерального закона "О полиции" на полицию возлагаются следующие обязанности:

-документировать обстоятельства совершения административного правонарушения (п.2)

-пресекать административные правонарушения и осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, отнесенных законодательством об административных правонарушениях к подведомственности полиции (п.11)

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "О полиции" для выполнения возложенных обязанностей полиции предоставляется право: составлять протоколы об административных правонарушениях, собирать доказательства, применять меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, применять иные меры, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях.

Согласно приказу МВД России от 02.03.2009 года (с изменения и дополнениями) "Об утверждении Административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации исполнения государственной функции по контролю и надзору за соблюдением участниками дорожного движения требований в области обеспечения безопасности дорожного движения" исполнение государственной функции включает в себя следующие административные процедуры: составление протокола об административном правонарушении; вынесение постановления по делу об административном правонарушении; отстранение от управления транспортным средством; освидетельствование на состояние алкогольного опьянения; направление на медицинское освидетельствование на состояние опьянения.

На основании пунктов 7.2.4, 7.2.8, должностной инструкции инспектор во время несения дорожно-патрульной службы обязан: пресекать административные правонарушения, в пределах своих прав принимать к нарушителям меры административного воздействия, при выявлении административных правонарушений составлять протоколы об административных правонарушениях и выносить постановления.

Таким образом, действующее законодательство, а также должностная Инструкция инспектора дорожно-патрульной службы, обязывают должностных лиц ГИБДД - инспекторов дорожно-патрульной службы: пресекать правонарушения в области дорожного движения, в случае управления транспортным средством в состоянии опьянения - отстранять от управления транспортом, освидетельствовать на состояние опьянения, составлять протоколы об административных правонарушениях.

Из вышеизложенного следует, что такое должностное лицо в случае совершения лицом правонарушения в области безопасности дорожного движения, не только вправе, но и обязано принять меры обеспечительного характера, составить протокол об административном правонарушении.

Неисполнение данных требований закона указанными должностными лицами является незаконным бездействием, совершаемым вопреки интересам службы ГИБДД, обеспечивающей соблюдение законодательства Российской Федерации по вопросам обеспечения безопасности дорожного движения в соответствии с Правилами дорожного движения, действующими на территории Российской Федерации

Поскольку Панов М.В., используя свои должностные полномочия, пытался получить взятку за не принятие мер административного воздействия в отношении нарушителя Правил дорожного движения ФИО2, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о квалификации его преступных действий, как покушение на получение взятки должностным лицом через посредника, который предложил получить таковую за бездействие и злоупотребление должностными полномочиями из корыстной заинтересованности, повлекшее существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит верной квалификацию содеянного Пановым М.В.:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ - покушение, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег, за незаконное бездействие, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам;

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ - злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

При назначении наказания Панову М.В. за содеянное, суд учёл характер и степень общественной опасности совершённых им преступлений, личность виновного (имел поощрения по службе, является участником боевых действий, на учете у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит), в качестве смягчающего наказание обстоятельства суд обоснованно признал наличие у виновного двоих малолетних детей, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи

Суд не нашел оснований для изменения категорий преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ на менее тяжкие, что и мотивировал в приговоре.

При назначении наказания за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ, суд обоснованно учел положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Оснований для применения ст. 64 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, что достаточно полно мотивировал в приговоре.

Вывод суда о том, что исправление Панова М.В. может быть в полной мере достигнуто без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, судом, также достаточно полно мотивирован.

Вопрос о назначении виновному Панову М.В. дополнительного наказания в виде штрафа за преступление ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ, судом обсуждался, принятое решение о назначении дополнительного наказания в виде штрафа, с рассрочкой его выплаты, судебная коллегия находит обоснованным.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Панова М.В. и защитника адвоката Волкович М.В. в суде апелляционной инстанции о суровости назначенного наказания, судебная коллегия находит несостоятельными.

Доводы защиты в суде апелляционной инстанции о том, что после происшедших в ... года событий, Панов М.В. продолжал исполнять свои должностные обязанности, по месту службы ... характеризовался положительно, уволился на пенсию в ... году, что свидетельствует об отсутствии общественной опасности, были известны суду первой инстанции при постановлении приговора, на законность, обоснованность и справедливость приговора, не влияют.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения в отношении осужденного Панова М.В. и влекущих отмену приговора в полном объёме, судебной коллегией не установлено, в связи с чем, апелляционная жалоба с дополнением осужденного Панова М.В. и его защитника адвоката Волкович М.В., удовлетворению не подлежит.

С учетом вышеизложенного, обжалуемый приговор в отношении Панова М.В. соответствует ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Артемовского городского суда Приморского края от 08 февраля 2016 года в отношении Панова Максима Викторовича - оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнением осужденного Панова М.В. и его защитника адвоката Волкович М.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения, может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий: Т.И. Медведева

Судьи В.Н. Попов

В.И. Чесноков

...