Апелляционное определение СК по уголовным делам Приморского краевого суда от 25 апреля 2016 г. по делу N 22-2684/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе

Председательствующего Васильева А.П.,

судей Панфиловой Л.Ю.,

Андриянова Ю.В.,

при секретаре Горулько К.В.,

с участием

прокурора Кожевникова Р.В.,

адвоката Погребняка В.И.,

осуждённого Кузьмина С.Н. посредством видеоконференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (основную и дополнительную) защитника осуждённого Кузьмина С.Н. адвоката Погребняка В.И. на приговор Яковлевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Кузьмин Сергей Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края, гражданин РФ, с высшим образованием, женат, работающий ... в ... , зарегистрированный по адресу: "адрес", проживающий по адресу: "адрес", не судимый,

осуждён:

- по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 7 (семи) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Васильева А.П., мнение осуждённого Кузьмина С.Н., его защитника адвоката Погребняка В.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы (с дополнениями), мнение прокурора Кожевникова Р.В., полагавшего приговор подлежащим изменению в части назначенного наказания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кузьмин С.Н. осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) в значительном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.

В апелляционной жалобе (с дополнениями) адвокат Погребняк В.И. считает приговор незаконным, необоснованным из-за несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Полагает, что суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы. В приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, суд принял одни доказательства и отверг другие. Полагает, что судом неправильно применен уголовный закон, поскольку применены не те статьи особенной части УК РФ, которые подлежали применению, назначено более строгое наказание.

По мнению автора апелляционной жалобы, суд не принял во внимание провокацию со стороны сотрудников УФСКН в отношении Кузьмина С.Н.

ОРМ "Проверочная закупка" проведено без достаточных оснований, с существенным нарушением закона. Акт о проведении ОРМ "Проверочная закупка" составлен с нарушениями и не отражает реальных событий происходивших в ходе проведения мероприятия.

Согласно записи на постановлении о проведении ОРМ "Проверочная закупка", оно рассекречено на основании постановления от ДД.ММ.ГГГГ, однако в материалах уголовного дела отсутствует указанное постановление, а имеется постановление от ДД.ММ.ГГГГ. Полагает, что это противоречит требованиям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Считает необоснованными выводы суда о законности проведения ОРМ, о получении следователем разрешения на производство обыска, в том числе по адресу "адрес", который не является местом жительства Кузьмина. Полагает, что наличие судебного постановления на разрешение проведения обыска, вынесенного ДД.ММ.ГГГГ, не может оправдать нарушение права на неприкосновенность жилища, допущенное сотрудниками правоохранительных органов ДД.ММ.ГГГГ при проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Судом необоснованно отказано в допросе свидетеля Л.Е.Н., от которого предварительно отобрано заявление о желании дать показания в суде.

По мнению автора апелляционной жалобы, уголовное дело рассмотрено односторонне с обвинительным уклоном, без учета доводов защиты.

Считает протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ, проведенного по адресу "адрес", гаражный бокс N ... , ненадлежащим доказательством, поскольку он составлен с нарушениями уголовно-процессуального законодательства. На бирках, изъятых и упакованных мисок с остатками вещества, отсутствует подпись Кузьмина С.Н. Обыск, проведенный ДД.ММ.ГГГГ по адресу "адрес" считает незаконным, поскольку перед началом обыска следователь не предупредил участвующих лиц о применении технического средства - ультрафиолетовой лампы.

Обращает внимание, что в приговоре суд привел показания свидетелей А.М.В. и засекреченного свидетеля "Закупщик" как они приведены в обвинительном заключении. Эти показания в части не согласуются с показаниями, данными ими в ходе предварительного расследования. Противоречия в показаниях свидетеля А.М.В. и "Закупщика" не были устранены.

Считает, что судом необоснованно не приняты во внимание показания свидетеля К.И.А., которая охарактеризовала Кузьмина С.Н. с положительной стороны.

В приговоре судом не решен вопрос по вещественным доказательствам - денежной купюре ... рублей, изъятой в квартире Кузьмина С.Н. по адресу "адрес".

Полагает, действия Кузьмина С.Н. должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Просит приговор суда отменить, переквалифицировать действия Кузьмина С.Н. на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы (с дополнением) адвоката Погребняка В.И., выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам жалоб, выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Выводы о виновности Кузьмина С.Н. в совершении инкриминируемого преступления основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которых приведены в приговоре и сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Так, допрошенный в ходе предварительного и судебного следствия Кузьмин С.Н., вину в совершенном преступлении признал и подробно пояснил об обстоятельствах сбыта наркотического вещества.

Из показаний Кузьмина С.Н. следует, что в мае 2015 года он приобрел в "адрес" у парня по имени А один шприц с маслом каннабиса объемом 50 мл, часть которого в количестве 5 мл сбыл Л.Е.Н. за 5000 руб. Оставшуюся часть наркотического средства выбросил.

Кроме признательных показаний, виновность Кузьмина С.Н. в инкриминируем преступлении, подтверждается показаниями "Закупщика", согласно которым в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ он приобрел у Кузьмина С.Н. за ... руб. наркотическое средство масло каннабиса.

Из показаний свидетеля А.М.В., являющегося оперуполномоченным Арсеньевского МРО УФСКН России по "адрес", следует, что ДД.ММ.ГГГГ им проведено ОРМ "Проверочная закупка", в ходе которого Кузьмин С.Н. сбыл покупателю под псевдонимом "Закупщик" наркотическое средство масло каннабиса.

Эти показания подсудимого и свидетелей обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора, поскольку они, вопреки доводам жалобы, согласуются между собой, не содержат существенных противоречий и подтверждаются другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно:

Материалами оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" (т. ... л.д. ... ).

Вопреки доводам жалобы, надпись на постановлении о проведении ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ о том, что оно рассекречено на основании постановления от ДД.ММ.ГГГГ, при отсутствии в материалах уголовного дела постановления от этой даты, не свидетельствует о нарушении Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а может свидетельствовать о нарушении правил делопроизводства, поскольку указанный Закон не содержит требований о наложении резолюций на постановления.

Судом тщательно проверялись все приводимые в защиту осужденного доводы, в том числе о провокации со стороны сотрудников УФСКН и "Закупщика". Эти доводы обоснованно отклонены судом, поскольку не нашли подтверждения и опровергаются совокупностью доказательств собранных по делу. Выводы суда в этой части признаются судебной коллегией правильными.

Голословными являются доводы жалобы о несоответствии действительности акта о проведении ОРМ "Проверочная закупка". Акт составлен в строгом соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", с указанием даты, места и времени проведения оперативно-розыскного мероприятия, подписан всеми участвующими лицами. Замечаний от участников оперативно-розыскного мероприятия после ознакомления с актом не поступило.

Противоречивых сведений акт ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ не содержит. Сомневаться в правильности сведений, содержащихся в указанном акте, у судебной коллегии не имеется.

Вывод суда о наличии у Кузьмина С.Н. умысла на незаконный сбыт наркотического средства основан на показаниях свидетеля А.М.В. и свидетеля, данные о котором сохранены в тайне под псевдонимом "Закупщик", материалах полученных в результате ОРМ, а также показаниях Кузьмина С.Н., данных в ходе предварительного расследования и в судебном заседании. Эти доказательства подтверждают, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств сформировался у Кузьмина С.Н. независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, проводивших проверочную закупку.

По мнению судебной коллегии, результаты ОРМ в отношении Кузьмина С.Н. получены в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", действия сотрудников полиции были направлены на проверку имевшихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, раскрытие и пресечение преступления.

Судебная коллегия полагает, что исследованные судом первой инстанции доказательства свидетельствуют о формировании у Кузьмина С.Н. умысла на незаконный оборот наркотических средств вне зависимости от деятельности сотрудников полиции, поскольку действия Кузьмина С.Н., договорившегося о встрече с покупателем - "Закупщиком", были совершены им в условиях свободного волеизъявления, добровольно, без участия сотрудников полиции, и "Закупщика" в формировании у него желания совершить преступление. Мотив такого поведения заключался в том, чтобы с целью получения денежных средств, сбыть имевшееся у него наркотическое средство. Изложенные обстоятельства исключают какой-либо провокационный характер действий со стороны закупщика и сотрудников полиции.

Также виновность Кузьмина С.Н. в совершенном преступлении подтверждается следующими письменными материалами уголовного дела:

- протоколом явки с повинной, согласно которого он рассказал об обстоятельствах сбыта наркотического средства (т. ... л.д. ... );

- протоколом проверки показаний на месте с фототаблицами, в ходе которой Кузьмин С.Н. указал место, куда он выбросил шприц с наркотическим веществом (т. 1 л.д. 64-69);

- протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого по адресу: "адрес", изъята денежная купюра ... рублей, на поверхности которой с использованием УФЛ с длиной 365 Нм было обнаружено люминесцентное свечение (т. ... л.д. ... );

- протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого в принадлежащем Кузьмину С.Н. гаражном боксе N ... , расположенном по адресу "адрес", изъяты две эмалированные миски (пищевые контейнеры), на внутренних поверхностях которых имелись следы наркотического вещества (т. ... л.д. ... );

- заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого вещество, изъятое ДД.ММ.ГГГГ у гражданина под псевдонимом "Закупщик" в ходе ОРМ "Проверочная закупка", проведенного по "адрес" в "адрес", является наркотическим средством ... ( ... ), постоянная масса которого составляет ... (т. ... л.д. ... );

- заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого на поверхностях денежной банкноты достоинством ... рублей, изъятой ... в ходе обыска по адресу: "адрес", имеются следовые количества люминесцентного вещества желто-зеленого цвета. Основа люминесцентного вещества, обнаруженного на поверхностях вышеуказанного объекта и основа вещества, представленного в качестве образца сравнения, однородны по своему химимческому составу (т. ... л.д. ... );

- заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого на поверхностях двух эмалированных мисок (пищевых контейнерах), изъятых ДД.ММ.ГГГГ в ходе обыска в гаражном боксе N ... , расположенном по "адрес" в "адрес" края, имеются следовые количества наркотического средства тетрагидроканнабинола (т. ... л.д. ... );

- заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого смолообразное вещество, находившееся в полимерном шприце однократного применения, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения проверки показаний на месте на участке местности с географическими координатами ... , расположенного возле "адрес", которое в ходе следственного действия добровольно выдал Кузьмин С.Н., представляет собой наркотическое средство ... ( ... ), общее количество чистого масла каннабиса гашишного масла), представленного на исследование составляет ... , после высушивания до постоянной массы при ... градусов Цельсию (т. ... л.д. ... );

- протоколом осмотра наркотического средства ... ( ... ), изъятого ДД.ММ.ГГГГ у гражданина под псевдонимом ... в ходе ОРМ "Проверочная закупка"; денежной купюры достоинством ... рублей, изъятой ДД.ММ.ГГГГ. в ходе обыска по адресу: "адрес"; двух эмалированных мисок (пищевых контейнеров), изъятых ДД.ММ.ГГГГ в ходе обыска в гаражном боксе N ... , расположенном по "адрес" в "адрес" края (т. ... л.д. ... );

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого осмотрено масло ... , которое находилось в инъекционном шприце, изъятом ДД.ММ.ГГГГ в ходе проверки показаний на месте у "адрес" (т. ... л.д. ... ).

Все доказательства были исследованы судом, им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а их совокупность обоснованно признана достаточной для постановления обвинительного приговора.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями главы 37 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, все заявленные ходатайства рассмотрены и по ним приняты решения в установленном законом порядке. При этом в судебном заседании было обеспечено равенство сторон, а суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, в том числе, свидетельствующих об односторонности или неполноте предварительного и судебного следствия судебной коллегией по данному делу не установлено.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в действиях Кузьмина С.Н. покушения на сбыт наркотических средств и наличии лишь признаков их незаконного хранения, опровергаются всей совокупностью исследованных доказательств, обоснованно положенных судом в основу обвинительного приговора.

По смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам.

Юридически значимым фактом для квалификации действий Кузьмина С.Н., как покушения на сбыт наркотических средств, является сам факт передачи наркотика другому лицу.

Выводы суда о квалификации действий Кузьмина С.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ мотивированы в приговоре. Эти выводы являются правильными.

Оснований для изменения квалификации действий Кузьмина С.Н. судебная коллегия не усматривает. Соответствующие доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, нарушений конституционного права Кузьмина С.Н. на неприкосновенность жилища сотрудниками УФСКН ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" допущено не было. Это подтверждается как материалами оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", так и показаниями самого осуждённого, а также свидетелей Адисова и "Закупщика".

Доводы апелляционной жалобы о признании протоколов обысков от ДД.ММ.ГГГГ недопустимыми доказательствами из-за отсутствия подписей Кузьмина С.Н. на бирках изъятых и упакованных предметов, а также из-за отсутствия предупреждения перед проведением обыска по адресу "адрес" применении технического средства ультрафиолетовой лампы, не основаны на законе.

После проведения этих следственных действий все участвующие лица, в том числе и Кузьмин С.Н., были ознакомлены с протоколами, о чем свидетельствуют их подписи. При этом замечаний о ходе проведения обыска от участвующих лиц не поступило.

Согласно протоколу судебного заседания судом разрешалось ходатайство защиты о вызове в судебное заседание свидетеля Л.Е.Н. В удовлетворении указанного ходатайства обоснованно отказано.

Несостоятельны и доводы адвоката о недостоверном изложении показаний свидетеля А.М.В. и "Закупщика" в приговоре. Приговор суда не противоречит протоколу судебного заседания, смысл показаний допрошенных в суде лиц, исследованных материалов дела, приведены в приговоре в соответствии с данными, отраженными в протоколе судебного заседания.

Наказание Кузьмину С.Н. назначено судом с учетом положений ст.ст. 60-63 УК РФ, в том числе, с учетом смягчающих обстоятельств.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом обоснованно не установлено.

При назначении наказания, судом учтены и положения ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Назначение наказания в виде реального лишения свободы без дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы судом мотивировано, вид исправительного учреждения определен правильно.

С учетом фактических обстоятельств дела совершенного подсудимым преступления, степени его общественной опасности, судом обоснованно не установлено снований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории совершенного преступления.

Довод адвоката о том, что судом не учтены показания свидетеля К.И.А., охарактеризовавшей Кузьмина С.Н. с положительной стороны, не свидетельствует о незаконности приговора, поскольку это обстоятельство не повлияло на вид и размер наказания.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что обжалуемый приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Санкцией п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от восьми до пятнадцати лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В силу ч. 3 ст. 66 УК РФ, срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно приговору, суд первой инстанции признал обстоятельствами, смягчающими наказание Кузьмину С.Н. в соответствии в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

С учетом последовательного применения правил ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ максимальное наказание, которое могло быть назначено Кузьмину С.Н. по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ составляет 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

Следовательно, назначив Кузьмину С.Н. максимально возможное наказание, суд не учел иные смягчающие наказание обстоятельства, каковыми в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признал совершение преступления впервые, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым снизить осужденному Кузьмину С.Н. наказание, назначенное судом по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Касаемо довода жалобы об отсутствии в приговоре решения о судьбе вещественного доказательства денежной купюры номиналом ... рублей, обнаруженной и изъятой из кошелька Кузьмина С.Н. ДД.ММ.ГГГГ при обыске жилища последнего, судебная коллегия полагает следующее.

Материалы уголовного дела не содержат сведений о том, что эти денежные средства были получены преступным путем. Следовые количества люминесцентного вещества желто-зеленого цвета на купюре возникли от контакта с внутренней поверхностью кошелька Кузьмина С.Н., из которого она была изъята.

При таких обстоятельствах купюру номиналом ... рублей, изъятую в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ следует возвратить осужденному Кузьмину С.Н.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389 20, 389 28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Яковлевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кузьмина Сергея Николаевича изменить.

Снизить Кузьмину Сергею Николаевичу наказание по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 7 (семи) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы.

Вещественное доказательство - купюру достоинством ... рублей, изъятую ДД.ММ.ГГГГ в ходе обыска в жилище Кузьмина С.Н., - вернуть Кузьмину С.Н.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката Погребняка В.И. оставить без удовлетворения.

В соответствии с ч. 4 ст. 391 УПК РФ апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в соответствии с главой 47 1 УПК РФ.

Председательствующий

А.П. Васильев

Судьи

Л.Ю. Панфилова

Ю.В. Андриянов

...