Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 26 апреля 2016 г. по делу N 22-484/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А-Х.,

судей Сарыглара Г.Ю. и Осмоловского И.Л.

при секретаре Донгак А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Ооржак А.М. и апелляционную жалобу осужденного Очур А.Б. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 12 февраля 2016 года, которым

Очур А.Б., **

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Куулар Б.Г., **

осуждена по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. На основании ч. 1 ст. 82 УК РФ реальное отбывание наказания отсрочено до достижения ее ребенком О., родившимся ДД.ММ.ГГГГ, 14-летнего возраста;

Ооржак Ч.Н., **

осуждена по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. На основании ч. 1 ст. 82 УК РФ реальное отбывание наказания отсрочено до достижения ее ребенком Т.., родившимся ДД.ММ.ГГГГ, 14-летнего возраста.

Заслушав доклад судьи Осмоловского И.Л., выступления прокурора Монгал Л.А., поддержавшего апелляционное представление и полагавшего необходимым приговор в отношении Очура А.Б. изменить, осужденного Очура А.Б. и его защитника Яндай-оола Т.В., просивших приговор отменить, осужденных Куулар Б.Г. и Ооржак Ч.Н., их защитников Еромаева В.В. и Баиновой Л.П., просивших приговор оставить без изменения , судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Куулар Б.Г. и Ооржак Ч.Н. признаны виновными и осуждены за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Очур А.Б. признан виновным и осужден за пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Согласно приговору, преступления ими совершены при следующих обстоятельствах.

В период времени с 10 часов до 15 часов 15 августа 2014 года на поле, расположенном на **, Куулар с целью дальнейшего сбыта незаконно приобрела наркотическое средство " **" массой ** грамма, которое незаконно хранила с целью сбыта до 15 часов 30 минут 24 октября 2014 года под крыльцом своего дома, расположенного в **

Со 2 - 3 сентября по 10 сентября 2014 года, на поле, расположенном **, Ооржак с целью сбыта незаконно приобрела в крупном размере наркотическое средство " **" массой ** грамма в виде 19 прямоугольных фрагментов, после чего перенесла его к месту своего проживания в **, где, закопав в землю, незаконно хранила с целью сбыта до 16 часов 24 октября 2014 года.

24 октября 2014 года, в дообеденное время, Очуру позвонило неустановленное в ходе предварительного следствия лицо по имени " С.", в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, и попросило отыскать для него наркотические средства с целью их дальнейшего сбыта, о чем Очур сообщил своей супруге Куулар, сказав, что у него имеется знакомый, проживающий в **, который желает приобрести наркотическое средство " **", тем самым предоставил Куулар информацию о наличии покупателя наркотических средств и поинтересовался о лицах, имеющих в наличии ** и желающих его сбыть. Заведомо зная о наличии у Ооржак наркотического средства и о её желании его сбыть, Куулар сообщила об этом Очуру.

В тот же день, согласно предварительной договоренности с Очуром, Куулар встретилась с Ооржак и сообщила ей о наличии покупателя наркотических средств в ** и о его желании приобрести наркотические средства, тем самым предоставила Ооржак информацию о наличии возможного покупателя наркотических средств.

Между 12 и 13 часами того же дня, Куулар и Ооржак договорились о совместном незаконном сбыте имеющегося у последней наркотического средства " **", тем самым Куулар и Ооржак создали группу лиц по предварительному сговору, распределив между собой роли при совместном незаконном сбыте наркотического средства, в задачи которых входило предоставление наркотического средства и его перемещение к месту сбыта на автомашине Очура. Вырученные денежные средства от незаконного сбыта наркотического средства Ооржак должна была оставить себе.

Реализуя совместный с Ооржак преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, действуя группой лиц по предварительному сговору, согласно отведенной роли, Куулар около 15 часов 30 минут 24 октября 2014 года извлекла из-под крыльца своего дома незаконно хранимое ею с целью сбыта наркотическое средство " **" массой ** грамма, вместе с которым около 16 часов 24 октября 2014 года выехала на автомашине ** под управлением Очура к Ооржак, проживающей по **.

Продолжая реализовывать совместный с Куулар преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, действуя группой лиц по предварительному сговору, согласно отведенной роли, Ооржак около 16 часов 24 октября 2014 года, находясь по месту своего жительства, извлекла из незаконного места хранения наркотическое средство " **" и, незаконно храня его при себе с целью сбыта, выехала вместе с Куулар и Очуром в г. Кызыл.

Около 21 часа 24 октября 2014 года Ооржак, находясь в салоне автомашины в восточной части г. Кызыла, передала наркотическое средство в количестве 19 фрагментов Куулар, которая поместила их в свою дамскую сумку, где продолжила незаконно хранить его с целью сбыта до 12 часов 25 октября 2014 года.

Около 12 часов 25 октября 2014 года, находясь в салоне вышеуказанной автомашины возле магазина " **", расположенного по **, Куулар достала хранящиеся при ней 1 и 19 фрагментов наркотического вещества, которые поместила в принадлежащую Очуру поясную сумку, положив ее в бардачок автомашины, о чем сообщила Очуру.

С целью доведения преступного умысла до конца между 12 и 13 часами 25 октября 2014 года Очур выехал на встречу с покупателем наркотических средств, предварительно одев на себя поясную сумку с находящимся в ней наркотическим средством.

Однако довести до конца единый преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, Очур, Ооржак и Куулар не смогли по независящим от них обстоятельствам, так как 25 октября 2014 года, в 13 часов 00 минут, в ходе проведения оперативно - розыскного мероприятия (далее - ОРМ) "Наблюдение" автомашина ** под управлением Очура была задержана на автомобильной стоянке, расположенной напротив магазина " **" в **.

В ходе проведенного в период времени с 13 часов 40 минут до 14 часов 03 минут 25 октября 2014 года личного досмотра Очура, в его поясной сумке были обнаружены 20 спрессованных фрагментов наркотического средства " **" общей массой ** грамма (общей массой при первоначальном исследовании ** грамма), из которых наименьшая масса 1 целого фрагмента вещества из вышеуказанных 20 фрагментов вещества и общая масса 19 фрагментов вещества из 20 изъятых фрагментов без учета 1 фрагмента наибольшей массы составляла, соответственно, ** грамма и ** грамма (наименьшая масса 1 фрагмента вещества из 20 изъятых фрагментов вещества до первоначального исследования и общая масса 19 фрагментов вещества из 20 изъятых до первоначального исследования без учета 1 фрагмента наибольшей массы составляла ** грамма и ** грамма), что является крупным размером.

В судебном заседании осужденные Очур, Ооржак и Куулар вину в предъявленном обвинении признали полностью и, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, от дачи показаний отказались.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ооржак А.М. просит приговор отменить и вынести новый обвинительный приговор, указав, что квалифицируя действия Очура по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд не принял во внимание показания свидетелей ** и ** о том, что они располагали оперативной информацией о неустановленных лицах, в том числе о мужчине по имени " А.", проживающих в **, которые активно ищут лиц для незаконного сбыта наркотических средств, а также оглашенные в суде показания Куулар и Очура, из которых видно, что они заранее договорились о совместном с Ооржак совершении преступления. Полагает необоснованным исключение из обвинения Очура квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору", просит переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и усилить наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Очур просит изменить приговор, снизить ему наказание, которое, по его мнению, является чрезмерно суровым, назначено без учета наличия у него семьи, проживающей в съемной комнате, за которую необходимо платить, и троих несовершеннолетних детей, один из которых нуждается в лечении.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Установленные судом обстоятельства совершенных Очуром, Куулар и Ооржак преступлений и их виновность подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Так, из показаний осужденного Очура, данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, следует, что 24 октября 2014 года ему на сотовый телефон позвонил его знакомый по имени " С.", который попросил найти ему наркотики. Об этом он сообщил своей жене Куулар, спросив, у кого есть наркотики. Тогда Куулар сообщила ему, что наркотики есть у Ооржак, которой очень нужны деньги, чтобы купить детям теплую одежду, и что она поговорит с ней. Поговорив с Ооржак, Куулар сообщила ему, что Ооржак согласна продать наркотики его знакомому и для этого ее нужно взять с собой в г. Кызыл. Около 16 часов 24 октября 2014 года он и Куулар на автомашине заехали за Ооржак и вместе с ней поехали в г. Кызыл. В Кызыле они отвезли Ооржак к ее подруге в восточную часть города, где он вышел из автомашины и это время, видимо, Ооржак передала свои наркотики его жене. После он позвонил своему знакомому " С.", который предложил ему встретиться утром следующего дня. 25 октября 2014 года он и Куулар поехали в **. Когда они были там, позвонила Ооржак и пришла к ним, спросив, продали ли они ее наркотики, на что он ответил, что нужно подождать. После этого он снова созвонился с " С.", который сказал ему подъехать к магазину " **". Когда он приехал туда и встретился с " С.", последний сказал ему, чтобы он высадил пассажиров и приехал обратно с наркотиками один. Тогда она увез Куулар и Ооржак к подруге жены, при этом Куулар сказала ему, что наркотики находятся в бардачке автомашины в сумке. Когда он приехал обратно к магазину " **" и остановился, через некоторое время подъехала автомашина " **", из нее вышли парни, которые представились сотрудниками полиции и доставили его в Управление наркоконтроля, где в ходе личного досмотра у него изъяли наркотики.

Из показаний осужденной Куулар, данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемой, следует, что 24 октября 2014 года ее муж Очур сообщил ей, что у него есть знакомый, которому нужны наркотики и спросил, у кого их можно найти. Она сказала ему, что наркотики есть у Ооржак, которой очень нужны деньги и что она поговорит с ней насчет наркотиков. О том, что у Ооржак есть наркотики, ей было известно со слов самой Ооржак, которая говорила, что изготовила их сама в сентябре 2014 года. После разговора с мужем она решилапомочь Ооржак продать имеющиеся у нее наркотики. Позвонив Ооржак, она попросила ее зайти к ней. Около 12 или 13 часов 24 октября 2014 года Ооржак пришла к ней домой и она сообщила ей, что есть покупатели на ее наркотики и Ооржак согласилась. Она договорилась с Ооржак, что та берет свои наркотики и они вместе с Очуром поедут в г. Кызыл, где продадут наркотики и деньги Ооржак заберет себе. Продать наркотики Ооржак хотела по 500 рублей за один фрагмент, а всего у нее было 19 фрагментов. Когда приехали в г. Кызыл, они отвезли Ооржак к подруге, проживающей в восточной части города. Выходя из автомашины, Ооржак передала ей свои наркотики, которые она положила в свою дамскую сумку. Утром 25 октября 2014 года, когда они были рядом с крытым рынком г. Кызыла, ей на сотовый телефон позвонила Ооржак и спросила, где они находятся, после чего пришла к ним. Когда они стояли возле магазина " **", около 12 часов 25 октября 2014 года она вытащила из своей сумки наркотики, переданные ей Ооржак, и положила их в поясную сумку для документов, находящуюся в бардачке их автомашины, чтобы Очур забрал их оттуда и продал. В поясную сумку она также положила один фрагмент наркотика, который изготовила сама и хранила под крыльцом своей квартиры. О том, что она изготовила наркотик и хранила под крыльцом, Очуру она не говорила. Затем Очур отвез ее и Ооржак к подруге, а затем поехал встретиться с кем-то, чтобы продать наркотик. Примерно через 10-15 минут после того, как не смогли дозвониться до Очура, они вышли на улицу, чтобы посмотреть, где он, как к ним подъехала автомашина " **", из которой вышли сотрудники полиции и доставили их в Управление наркоконтроля. Она хотели помочь Ооржак заработать денег, так как ей нужны были деньги.

Из показаний свидетеля Б. следует, что в оперативном отделе УФСКН России по Республике Тыва имелись оперативные сведения о причастности неустановленных лиц и мужчины по имени " А.", проживающих в **, к незаконному сбыту наркотических средств. 25 октября 2014 года поступили сведения оперативного характера о том, что по г. Кызылу передвигается автомашина **, на которой перевозится крупная партия наркотических средств для незаконного сбыта неустановленным лицам. Для проверки данной информации было принято решение о проведении ОРМ "Наблюдение", в ходе которого он, М. и О. обнаружили вышеуказанную автомашину напротив магазина " **". В салоне автомашины находился Очур, который был доставлен в здание УФСКН и который на предложение добровольно выдать запрещенные предметы и вещества пояснил, что у него в поясной сумке находятся наркотические средства. В ходе личного досмотра Очура, в одном из отделений его поясной сумки, были обнаружены 1 фрагмент вещества прямоугольной формы темного цвета, упакованный в прозрачный полимерный материал, а также презерватив, край которого был завязан узлом, внутри которого находился прозрачный полимерный пакет с 19 фрагментами вещества темного цвета.

Из показаний свидетеля М., данных в суде, следует, что в оперативный отдел УФСКН РФ по Республике Тыва поступила оперативная информация о том, что мужчина по имени " А." и неустановленные лица занимаются незаконным сбытом наркотических средств и передвигаются по г.Кызылу на автомашине " **", которая в настоящее время находится возле магазина " **". После чего было принято решение о проведении ОРМ "Наблюдение", он вместе с Б. и О. на служебной автомашине выехали в район магазина " **" по **. Указанная автомашина находилась напротив магазина " **", в ней находился мужчина тувинской национальности. 25 октября 2014 года около 13 часов данная автомашина была взята под наблюдение, после чего мужчина, установленный позже как Очур, был задержан и доставлен в УФСКН России по Республике Тыва. Очуру было предложено выдать наркотические средства, запрещенные предметы, на что он ответил, что в сумке, застегнутой у него на поясе, имеются наркотики, которые действительно были обнаружены в виде 20 фрагментов и изъяты.

Согласно оглашенным на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ показаниям свидетеля М., данным в ходе предварительного следствия, в оперативном отделе УФСКН России по Республике Тыва имелись оперативные сведения о причастности неустановленных лиц, в том числе мужчины по имени " А.", проживающих в **, к незаконному сбыту наркотических средств каннабисной группы, которые активно ищут лиц для их незаконного сбыта. 25 октября 2014 года в оперативный отдел УФСКН России по Республике Тыва поступили сведения оперативного характера, требующие незамедлительной проверки, о том, что по г. Кызылу передвигается автомашина **, на которой перевозится крупная партия наркотических средств для их незаконного сбыта неустановленным лицам. Для проверки данной информации было принято решение о проведении ОРМ "Наблюдение". Под наблюдение 25 октября 2014 года около 13 часов была взята вышеуказанная автомашина, которая стояла припаркованной на автомобильной стоянке, расположенной напротив магазина " **". Внутри автомашины находился мужчина тувинской национальности. 25 октября 2014 года, в 13 часов 00 минут, данная автомашина под управлением мужчины тувинской национальности, установленного позже, как Очур А.Б., была задержана и доставлена в УФСКН России по Республике Тыва, где в период времени с 13 часов 40 минут до 14 часов 03 минут был произведен досмотр Очура. Перед началом досмотра Очуру было предложено сообщить о наличии наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, денежных средств, нажитых преступным путем, на что Очур ответил, что в сумке, застегнутой у него на поясе, имеются наркотики. В ходе личного досмотра Очура в одном из отделений его поясной сумки были обнаружены 1 фрагмент вещества прямоугольной формы темного цвета, упакованный во фрагмент прозрачного полимерного материала, а также завязанный узлом презерватив, в котором находились 19 спрессованных фрагментов вещества прямоугольной формы темного цвета, дополнительно упакованные во фрагменты прозрачного полимерного материала.

Из показаний свидетеля О., данных в суде, следует, что 25 октября 2014 года, когда он работал в оперативном отделе УФСКН РФ по Республике Тыва, к ним поступила оперативная информация о том, что по г. Кызылу передвигается автомашина под управлением парня по имени " А." и что в ней находятся наркотические средства. Он, ** и ** в ходе ОРМ "Наблюдение" заметили данную автомашину, припаркованную у магазина " **", и доставили ее вместе с находящими в ней людьми в УФСКН РФ по Республике Тыва. В ходе досмотра Очура в его поясной сумке были обнаружены и изъяты наркотические средства.

Согласно оглашенным на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ показаниям свидетеля О., данным в ходе предварительного следствия, следует, что в оперативном отделе УФСКН России по Республике Тыва имелись оперативные сведения о причастности мужчины тувинской национальности по имени " А." и неустановленных лиц к незаконным операциям с наркотическими средствами каннабисной группы. 25 октября 2014 года в оперативный отдел УФСКН России по Республике Тыва поступили сведения оперативного характера, требующие незамедлительной проверки, о том, что по г. Кызылу передвигается автомашина марки ** под управлением мужчины тувинской национальности по имени " А.", на которой перевозится крупная партия наркотических средств для незаконного сбыта. Для проверки данной информации было принято решение о проведении ОРМ "Наблюдение". Он вместе с оперуполномоченными М. и Б. 25 октября 2014 года около 12 часов выехал в район магазина " **" по ** с целью принятия под наблюдение мужчины тувинской национальности по имени " А." и неустановленных лиц, передвигающихся на вышеуказанной автомашине. Около 12 часов 15 минут в районе магазина " **" им совместно с М. и Б. была взята под наблюдение указанная автомашина, которая подъехала и припарковалась на автомобильной стоянке, расположенной напротив магазина " **". Внутри автомашины находился мужчина тувинской национальности. 25 октября 2014 года, в 13 часов 00 минут, данная автомашина под управлением Очура А.Б., была задержана и доставлена в УФСКН России по Республике Тыва, где в период времени с 13 часов 40 минут до 14 часов 03 минут старшим оперуполномоченным М. был произведен досмотр Очура, которому предложили сообщить о наличии у него наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, денежных средств, нажитых преступным путем, на что он ответил, что в поясной сумке у него имеются наркотики. В одном из отделений сумки, застегнутой на поясе у Очура, были обнаружены 1 фрагмент вещества прямоугольной формы темного цвета, упакованный во фрагмент прозрачного полимерного материала, а также презерватив, край которого был завязан узлом и в котором был обнаружен прозрачный полимерный пакет с 19 спрессованными фрагментами вещества прямоугольной формы темного цвета, дополнительно упакованные во фрагменты прозрачного полимерного материала.

Из показаний свидетелей Ф. и Р., данных в суде, следует, что в конце октября 2014 года, в послеобеденное время, когда они находились возле центрального рынка, сотрудники УФСКН РФ по Республике Тыва пригласили их поучаствовать в качестве незаинтересованных лиц, на что они согласились. После чего они пришли в здание УФСКН, где им разъяснили права и обязанности. При них досматривали парня тувинской национальности, которого спрашивали, есть ли у него наркотические средства и запрещенные предметы, на что тот ответил, что у него в поясной сумке находится **. После чего сотрудник достал из его поясной сумки фрагменты вещества, упакованные в презерватив.

Согласно оглашенным на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ показаниям свидетеля Ф., данным в ходе предварительного следствия, 25 октября 2014 года, в обеденное время, когда он вместе с родственником Р. находился возле рынка, к ним подошли сотрудники наркоконтроля и пригласили их поучаствовать в качестве незаинтересованных лиц в проводимом ими мероприятии, на что они согласились. Вместе с сотрудниками они прошли в здание Управления наркоконтроля, где в одном из кабинетов сотрудник наркоконтроля разъяснил им, что они должны удостоверить факт, содержание и результаты проводимых при них действий и сообщил, что будет произведен досмотр задержанного гражданина. После чего в их присутствии был произведен досмотр мужчины тувинской национальности, представившегося как Очур А.Б. Перед началом досмотра Очуру было предложено указать места хранения наркотических средств, психотропных веществ, а также денежных средств, нажитых преступным путем, на что тот пояснил, что в сумке, застегнутой у него на поясе, имеется **. В ходе досмотра Очура в одном из отделений сумки, находящейся на его поясе, были обнаружены 1 спрессованный фрагмент вещества прямоугольной формы темного цвета, обернутый во фрагмент прозрачного полимерного материала, а также презерватив, горловина которого была завязана в узел, внутри которого находился прозрачный полимерный пакет с 19 спрессованными фрагментами вещества прямоугольной формы темного цвета.

Из оглашенных показаний свидетеля Р., данных в ходе предварительного следствия, следует, что он дал показания, аналогичные показаниям свидетеля Ф., данным в ходе предварительного следствия.

Из показаний дополнительного свидетеля Е., данных в суде, следует, что он знаком с Очуром несколько лет, общается с ним по телефону. Один раз Очур угощал его **, поэтому, когда З. спросил у него, где можно найти наркотики, вспомнил про Очура, позвонил ему, после чего познакомил их. Что потом случилось между ними не знает. Встречу возле магазина " **" он Очуру не назначал, по телефону у него наркотики не спрашивал.

Кроме вышеуказанных показаний участников уголовного судопроизводства, виновность Очура, Куулар и Ооржак подтверждается следующими исследованными в суде доказательствами:

- протоколом досмотра Очура А.Б., согласно которому 25 октября 2014 года, в период времени с 13 часов 40 минут до 14 часов 03 минут, в ходе его досмотра в одном из отделений сумки, застегнутой на его поясе, обнаружены 1 фрагмент вещества прямоугольной формы темного цвета, обернутый во фрагмент прозрачного полимерного материала; презерватив, внутри которого находился прозрачный полимерный пакет с 19 фрагментами вещества прямоугольной формы темного цвета, каждый из которых дополнительно упакован во фрагменты прозрачного полимерного материала;

- справкой по результатам оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от 25 октября 2014 года, согласно которой в оперативный отдел УФСКН России по ** поступила информация о том, что неустановленные лица, в числе мужчина по имени " А.", проживающие в **, занимаются незаконным сбытом наркотических средств каннабисной группы, активно ищут лиц, которым можно сбыть имеющуюся у них партию наркотического средства " **". 25 октября 2014 года в рамках проверки поступившей информации о фактах преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотиков, было принято решение о проведении в отношении данных лиц ОРМ "Наблюдение", в ходе которого около 13 часов 00 минут на автомобильной стоянке, расположенной напротив магазина " **" по адресу: **, была установлена автомашина ** под управлением Очура А.Б., которому было предложено проехать в УФСКН РФ по Республике Тыва для выяснения обстоятельств, связанных с его причастностью к незаконному обороту наркотиков. В ходе досмотра Очура, проведенного 25 октября 2014 года, в период времени с 13 часов 40 минут до 14 часов 03 минут, в кабинете N 19 УФСКН РФ по Республике Тыва, при нем было обнаружено 20 фрагментов вещества темного цвета, которые, согласно справке об исследовании от 25 октября 2014 года N **, признаны наркотическим средством " **" общей массой ** грамма;

- справкой-меморандумом от 25 октября 2014 года, согласно которой в УФСКН России по Республике Тыва имелись оперативные сведения о причастности неустановленных лиц и мужчины по имени " А.", проживающих в с **, к незаконному изготовлению, хранению и сбыту наркотических средств каннабисной группы, которые имеют крупную партию наркотического средства " **", активно ищут лиц, которым можно сбыть данную партию наркотических средств. 25 октября 2014 года при проведении ОРМ "Наблюдение", в рамках проверки поступившей оперативной информации, около 13 часов 00 минут на автомобильной стоянке, расположенной напротив магазина " **" по адресу: **, была установлена автомашина ** под управлением Очура, которому было предложено проехать в УФСКН РФ по Республике Тыва для выяснения обстоятельств, связанных с его причастностью к незаконному обороту наркотиков. По приезду в УФСКН в ходе досмотра Очура при нем было обнаружено и изъято 20 фрагментов вещества темного цвета, которые, согласно справке об исследовании от 25 октября 2014 N ** года, являлись наркотическим средством " **" общей массой ** грамма;

- постановлением и.о. начальника УФСКН РФ по Республике Тыва Пирингиле О.О. от 25 октября 2014 года о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд;

- постановлением начальника УФСКН РФ по Республике Тыва Макарова В.М. от 28 ноября 2014 года о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд;

- протоколом осмотра предметов и документов от 22 июня 2015 года, согласно которому осмотрено вещество растительного происхождения зеленовато-коричневого цвета в виде 20 спрессованных фрагментов прямоугольной формы, материалы оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от 25 октября 2014 года: протокол досмотра Очура А.Б., справка об исследовании N ** от 25 октября 2014 года, справка по результатам оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от 25 октября 2014 года, справка-меморандум от 25 октября 2014 года, постановление о представлении результатов ОРД следователю от 25 октября 2014 года, постановление о представлении результатов ОРД следователю от 28 ноября 2014 года;

- заключением эксперта от 29 июня 2015 года N **, согласно которому предоставленные на экспертизу вещества являются наркотическим средством " **" общей массой на момент проведения экспертизы ** грамма. Наименьшая масса одного целого фрагмента вещества из вышеуказанных 20 фрагментов вещества на момент проведения экспертизы составляет ** грамма. Наибольшая масса одного фрагмента вещества из вышеуказанных 20 фрагментов вещества составляет ** грамма. Общая масса 19 фрагментов вещества из 20 изъятых, без учета 1 фрагмента наибольшей массы, составляет ** грамма. Общая масса 19 фрагментов вещества из 20 изъятых до первоначального исследования без учета 1 фрагмента наибольшей массы может составлять ** грамма. Наименьшая масса 1 целого фрагмента вещества из вышеуказанных 20 фрагментов вещества до первоначального исследования может составлять ** грамма.

Из материалов дела видно, что предварительное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, доказательства по делу были проверены в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны относимыми и допустимыми.

В обоснование вывода о виновности осужденных, суд правомерно сослался на показания Очура и Куулар, данные ими в ходе предварительного следствия при допросах в качестве подозреваемых, положив их в основу приговора.

Показания Очура при допросе в качестве подозреваемого получены в соответствии с процессуальным законом в присутствии адвоката, ему разъяснены положения ст. 46 УПК РФ, в том числе его право не свидетельствовать против себя. При его согласии дать показания Очур был предупрежден, что его показания в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств его виновности по делу и при его последующем отказе от этих показаний. Показания Очура, данные в качестве подозреваемого и подтвержденные при допросах в качестве обвиняемого, полностью согласуются с другими доказательствами по делу.

Согласно протоколу судебного заседания, осужденному Очуру в присутствии его защитника председательствующим были разъяснены его права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, в том числе положения ст. 51 Конституции РФ, после чего Очур заявил, что права ему понятны. В связи с этим доводы Очура в суде апелляционной инстанции о том, что он не понимал значения положений ст.51 Конституции РФ судебная коллегия находит необоснованными.

Действия оперативных работников, проводивших оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение", произведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Полученные результаты оперативно-розыскного мероприятия отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предусмотренной законом процедуры.

При этом провокации на совершение Очуром преступления со стороны оперативных сотрудников УФСКН по Республике Тыва, как об этом указали в суде апелляционной инстанции осужденный и его защитник, судебная коллегия не усматривает, поскольку из материалов дела установлено, что знакомый Очура по имени " С." с просьбой найти ему наркотическое средство обратился к осужденному 24 октября 2014 года, а оперативная информация о возможном незаконном обороте наркотических средств парнем по имени " А." в УФСКН РФ по Республике Тыва поступила днем позже, то есть 26 октября 2014 года, после чего уже было принято решение о проведении ОРМ "Наблюдение".

Доказательств же того, что неустановленный мужчина по имени " С." обратился к Очуру для отыскания ему ** по указанию оперативных работников, по делу не имеется.

Довод защитника Баиновой Л.П. о том, что звонил Очуру и просил привезти ему наркотическое средство Е., судебная коллегия находит необоснованным, поскольку допрошенный в суде первой инстанции в качестве дополнительного свидетеля Е. показал, что встречу возле магазина " **" он Очуру не назначал и наркотики у последнего по телефону не спрашивал.

Вопреки доводам осужденного Очура, заявленным в апелляционной инстанции, оснований сомневаться в выводах заключения эксперта от 29 июня 2015 года N ** у судебной коллегии не имеется, поскольку судебная экспертиза проведена в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом компетентным экспертом, обладающим специальными познаниями в области экспертизы наркотических средств, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Поскольку из обстоятельств дела видно, что в ходе личного досмотра у Очура были изъяты 20 фрагментов наркотического средства, из которых 19 принадлежали осужденной Ооржак, а 1 - Куулар, помимо определения общей массы изъятого у Очура наркотического средства экспертным путем обоснованно был установлен отдельно вес 19 фрагментов наркотического вещества, как ** грамма (до первоначального исследования) из 20 изъятых фрагментов без учета 1 фрагмента наибольшей массы, а также масса 1 фрагмента наименьшей массы, как ** грамма (до первоначального исследования) из вышеуказанных 20 фрагментов.

Оснований подвергать сомнению показания свидетеля Р., данные в ходе предварительного следствия, не имеется, поскольку допрашивался он в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, ему были разъяснены права, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний он был предупрежден. После оглашения его показаний в судебном заседании, Розарев полностью их подтвердил. Оснований для оговора Розаревым осужденного Очура судебная коллегия оснований не усматривает.

Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

По смыслу ст. 228.1 УК РФ, действовавшей на момент совершения Очуром, Куулар и Ооржак преступлений, под незаконным сбытом наркотических средств понимались любые способы их возмездной или безвозмездной передачи иному лицу. При этом наркотическое средство должно принадлежать лицу, осуществляющему сбыт. Применительно к положениям ч. 5 ст. 33 УК РФ, действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Как установлено судом первой инстанции, к Очуру обратился ранее ему знакомый по имени " С." за содействием в отыскании для него наркотического средства " **". При этом Очур не имел собственного наркотического средства для его передачи данному лицу и даже не располагал сведениями о том, у кого данное наркотическое средство имеется. Для поиска лиц, у которых имеется наркотическое средство и которые желали бы его продать знакомому по имени " С.", Очур обратился к своей гражданской супруге Куулар. Достоверно зная о том, что ** имеется у ее знакомой Ооржак, с которой она находилась в дружеских отношениях и которая нуждалась в деньгах, Куулар решилапомочь последней в продаже наркотиков, доведя до нее информацию о наличии в г.Кызыле человека, желающего приобрести **, и предложила Ооржак продать данному лицу имевшийся у нее **. При этом деньги от продажи наркотического средства должна была забрать себе Ооржак. О том, что Ооржак согласна продать имевшийся у нее **, Куулар сообщила Очуру, сказав, что Ооржак нужно будет взять с собою в город Кызыл вместе с наркотическим средством. Находясь в г.Кызыле и используя Куулар в качестве посредника в незаконном сбыте наркотического средства, Ооржак передала принадлежащий ей ** в количестве 19 фрагментов Куулар, который последняя поместила в поясную сумку для документов, положив ее в бардачок автомашины, сообщив об этом Очуру. Кроме принадлежащих Ооржак 19 фрагментов наркотического средства в указанную сумку Куулар также положила принадлежащий ей 1 фрагмент **, который она, без ведома Очура и Ооржак, незаконно приобрела и хранила с целью сбыта. После чего Очур, выехавший на встречу со своим знакомым для передачи ему наркотического средства, был задержан сотрудниками наркоконтроля.

При указанных фактических обстоятельствах дела судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что Очур являлся пособником Ооржак в приготовлении к сбыту наркотического средства, и считает, что Очур действовал на стороне приобретателя наркотического средства по имени " С.", содействуя ему в получении **. Действуя по просьбе последнего и не располагая заранее сведениями о наличии у Ооржак наркотического средства, в отсутствие предварительной договоренности с Ооржак о сбыте принадлежащего ей наркотического средства, Очур предпринял ряд мер к отысканию лиц, желающих продать **. При этом Очур осознавал, что приобретателем наркотического средства по имени " С." выполнены все необходимые действия, направленные на достижение преступного результата - получение наркотического средства, который не наступил по независящим от него обстоятельствам, что свидетельствует о его покушении на преступление.

Указание же суда при описании в приговоре преступного деяния на то, что неустановленное лицо по имени " С." просило Очура отыскать для него наркотическое средство в целях его дальнейшего незаконного сбыта, исследованными в суде доказательствами не подтверждается, в связи с чем оснований полагать, что Очур действовал в интересах знакомого по имени " С.", как сбытчика в последующем наркотического средства, апелляционная инстанция не находит.

С учетом изложенного судебная коллегия находит необходимым переквалифицировать действия Очура с ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающие ответственность за пособничество в покушении на приобретение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере. Такое изменение обвинения не ухудшает положение осужденного и не нарушает его право на защиту.

Вопреки доводу апелляционного представления государственного обвинителя о наличии у Очура предварительного сговора с Куулар и Ооржак на сбыт наркотического средства, показания оперативных сотрудников УФСКН Б. и М. о наличии у них информации о приготовлении осужденными Очуром, Куулар и Ооржак к сбыту наркотических средств именно по предварительному сговору достаточных данных для такого вывода не содержат.

К показаниям же Очура, данным в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, в той части, где он показывал, что хотел помочь Ооржак заработать денег, судебная коллегия, руководствуясь ч. 1 ст. 17 УПК РФ, относится критически, учитывая не вызывающий сомнений в доказанности факт обращения к нему неустановленного лица с просьбой найти наркотическое средство и отсутствие у осужденного информации о наличии такового у Ооржак.

При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора и квалификации действий Очура по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как об этом просит государственный обвинитель в апелляционном представлении, судебная коллегия не находит.

Также судебная коллегия не может согласиться с квалификацией действий осужденной Куулар, данной судом первой инстанции, по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ.

Отвергая доводы осужденной Куулар об отсутствии у нее с Ооржак предварительного сговора на сбыт наркотических средств, суд в приговоре сослался на данные в ходе предварительного следствия показания самой Куулар, а также привел в приговоре фактические действия осужденных, которые, по мнению суда, свидетельствуют о распределении между ними ролей.

Так, описывая в приговоре преступное деяние, признанное доказанным, суд указал, что Куулар и Ооржак, договорившись о совместном незаконном сбыте имевшихся у последней наркотических средств, они тем самым создали группу лиц по предварительному сговору, распределив между собой роли, при этом в их задачи входило предоставление наркотического средства и его перемещение к месту сбыта на автомашине Очура.

Однако в подтверждение вывода о наличии у Куулар и Ооржак совместного умысла на незаконный сбыт наркотического средства анализ собранных по делу доказательств суд в приговоре не привел.

Между тем, установленные судом обстоятельства не свидетельствуют о том, что умысел Куулар был направлен на распространение наркотического средства, а именно, принадлежащих Ооржак 19 фрагментов **. По делу не опровергнуты показания Куулар о том, что она, зная о наличии у Ооржак наркотического средства " **", решилапомочь последней заработать денег, для чего, узнав от Очура о наличии у него знакомого в г. Кызыле, которому требуется наркотик, предоставила Ооржак данную информацию, после чего взяла принадлежащий последней ** в количестве 19 фрагментов и передала его Очуру, который, как установиласудебная коллегия, действовал в интересах приобретателя наркотического средства.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит недоказанным наличие единого у Куулар и Ооржак преступного умысла, направленного на сбыт 20 фрагментов наркотического вещества, и данную судом первой инстанции квалификацию действия Куулар считает неверной, поскольку исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что она лишь оказала содействие Ооржак в приготовлении к незаконному сбыту 19 фрагментов наркотического средства массой ** грамма.

В части же инкриминированного Куулар приготовления к незаконному сбыту 1 фрагмента наркотического средства " **" массой ** грамма, не относящегося к значительному и крупному размеру, который она лично незаконно приобрела и хранила с целью сбыта, судебная коллегия, учитывая положения ч. 2 ст. 252 УК РФ, не может изменить обвинение и ухудшить положение осужденной.

В связи с изложенным апелляционная инстанция полагает необходимым переквалифицировать действия Куулар на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть на пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере. При этом возможность квалификации ее действий по признаку совершения преступления группой лиц по предварительному сговору исключается.

Не усматривая по делу достаточных доказательств предварительного сговора на сбыт наркотических средств, при оценке действий осужденных Куулар и Ооржак судебная коллегия руководствуется положениями ч. 3 ст. 14 УПК РФ, согласно которой все сомнения, которые не представляется возможным устранить, толкуются в пользу обвиняемого.

Учитывая переквалификацию действий Куулар на пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере и невозможность, в связи с этим, квалифицировать ее действия по признаку совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, судебная коллегия данный квалифицирующий признак исключает и из осуждения Ооржак по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В связи с исключением из осуждения Ооржак указания на совершение ею преступления группой лиц по предварительному сговору, ввиду отсутствия в деле доказательств того, что Ооржак была осведомлена, что вместе с принадлежащими ей 19 фрагментами наркотического средства Куулар передала Очуру еще один свой фрагмент наркотического средства " **" массой ** грамма, из приговора подлежит исключению также указание на осуждение Ооржак за приготовление к незаконному сбыту данного одного фрагмента наркотического средства.

Поскольку массы 19 фрагментов наркотического средства " **", составляющей 33,5 грамма, в приготовлении к незаконному сбыту которых вина Ооржак полностью доказана, достаточно для признания размера данного наркотического средства крупным, исключение из ее осуждения за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства одного фрагмента ** массой ** грамма не влияет на квалификацию действий Ооржак по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ.

В то же время, учитывая уменьшение общей массы наркотического средства, инкриминированного Ооржак, а также исключение из ее действий квалифицирующего признака "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору", назначенное ей наказание подлежит соразмерному снижению.

С учетом всех обстоятельств дела, характера, тяжести и степени общественной опасности совершенных осужденными Куулар и Ооржак преступлений, отнесенных законодателем к категории особо тяжких, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для назначения им наказания, не связанного с лишением свободы.

Смягчающими наказание Куулар обстоятельствами суд обоснованно учел полное признание вины и раскаяние в содеянном, совершение впервые, активное способствование расследованию преступления путем дачи полных и подробных показаний в ходе предварительного следствия, наличие на иждивении семьи, 3 малолетних детей, положительные характеристики по месту жительства, а также ее молодой возраст.

При назначении наказания Ооржак судом в полной мере учтены такие смягчающие обстоятельства, как полное признание вины и раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые, положительные характеристики по месту жительства, ее молодой возраст, а также то, что она одна воспитывает двоих малолетних детей.

Предусмотренные ч. 2 ст. 66 УК РФ правила при назначении Куулар и Ооржак наказания соблюдены, равно как соблюдены при назначении наказания Куулар и правила ч. 1 ст. 62 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств дела, степени общественной опасности совершенных Куулар и Ооржак преступлений суд первой инстанции обоснованно не применил положения ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений, за которые они осуждены, на менее тяжкие.

С выводами суда о возможности на основании ч. 1 ст. 82 УК РФ отсрочить осужденным Куулар и Ооржак реальное отбытие наказания до достижения их детьми 14-летнего возраста судебная коллегия соглашается.

Вид исправительного учреждения осужденным Куулар и Ооржак судом первой инстанции определен правильно, как исправительная колония общего режима, на основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Также не усматривает судебная коллегия оснований для назначения наказания, не связанного с лишением свободы, и осужденному Очуру, совершившему тяжкое преступление, направленное против здоровья населения, учитывая фактические обстоятельства его совершения, характер и степень общественной опасности.

С учетом данных обстоятельств судебная коллегия приходит к выводу, что исправление осужденного Очура возможно лишь в условиях изоляции от общества и не находит оснований для применения к нему положений ст. 73 УК РФ.

Вместе с тем, в связи с внесенными в приговор изменениями в части правовой оценки содеянного Очуром, размер наказания ему следует назначить в пределах санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ с учетом положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При назначении наказания осужденному Очуру судебная коллегия учитывает наличие на его иждивении семьи и троих малолетних детей, полное признание вины и раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые, активное способствование расследованию преступления путем дачи полных и подробных показаний в ходе досудебного производства, положительные характеристики по месту жительства и его молодой возраст.

Учитывая фактические обстоятельства совершенного преступления и степень его общественной опасности, оснований для изменения Очуру категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия не находит.

В связи с переквалификацией действий Очура с особо тяжкого на тяжкое преступление, учитывая, что ранее лишение свободы он не отбывал, в силу п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания ему следует определить в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 12 февраля 2016 года в отношении Очура, Куулар Б.Г. и Ооржак Ч.Н. изменить:

- переквалифицировать действия Очура А.Б. с ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- переквалифицировать действия Куулар Б.Г. с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, исключив квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору", по которой назначить наказание в виде 5 лет лишении свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- на основании ч. 1 ст. 82 УК РФ отсрочить Куулар Б.Г. отбывание наказания до достижения ее ребенком, Н.., ** года рождения, 14-летнего возраста, то есть до 18 июля 2029 года;

- исключить из осуждения Ооржак Ч.Н. приготовление к незаконному сбыту одного фрагмента наркотического средства " **" массой ** грамма и квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору";

- снизить назначенное Ооржак Ч.Н. наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ до 5 лет 6 месяцев лишении свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- на основании ч. 1 ст. 82 УК РФ отсрочить Ооржак Ч.Н. отбывание наказания до достижения ее ребенком, Л.., ** года рождения, 14-летнего возраста, то есть до 25 марта 2024 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Очура А.Б. и апелляционное представление государственного обвинителя без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: