Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 04 мая 2016 г. по делу N 22-1738/2016

Волгоградский областной суд в составе

председательствующего судьи

Башировой М.И.

судей:

Минаева О.А. и

Осадчего Я.А.

при секретаре

Харламовой Н.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Волгоградской области

Дмитриенко Д.М.,

осуждённого

Каратунова " ... "

защитника осуждённого Каратунова " ... " - адвоката

Таранцова В.А., представившего ордер N 041024 от 14 марта 2016 года и удостоверение N 2234 от 20 сентября 2012 года,

рассмотрел в открытом судебном заседании от 4 мая 2016 года апелляционную жалобу (основную и дополнительную) защитника осуждённого Каратунова " ... " - адвоката Таранцова В.А., апелляционное представление заместителя прокурора Краснооктябрьского района г. Волгограда Киреева А.А. на приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 8 июня 2015 года, которым

Каратунов " ... " " ... "

осуждён по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 7 апреля 2014 года, с даты фактического содержания.

Приговором разрешён вопрос в части вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Минаева О.А., выслушав осуждённого Каратунова " ... " и его защитника - адвокатаТаранцова В.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить, осуждённого оправдать, мнение прокурора Дмитриенко Д.М., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор изменить, снизить назначенное наказание, а апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, суд

установил:

по приговору суда Каратунов " ... ". признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено им в "адрес" при следующих обстоятельствах.

Каратунов " ... " незаконно в период до ДД.ММ.ГГГГ приобрёл и хранил при себе в целях сбыта 4 свёртка с наркотическим средством, содержащим диацетилморфин (героин) и моноацетилморфин общей массой 1,48 грамма, что является значительным размером указанного наркотического средства.

ДД.ММ.ГГГГ, Каратунов " ... " реализуя свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотических средств с целью получения материальной выгоды, преступным путём, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий и желая их наступления, находясь в "адрес" незаконно сбыл ФИО1 выступающему в качестве закупщика при проведении оперативно - розыскного мероприятия под контролем сотрудников ОУР ОП-2 УМВД России по г. Волгограду, за 2000 рублей два свёртка с наркотическими средствами - диацетилморфин (героин) и моноацетилморфин массой 0,45 и 0,24 грамма.

ДД.ММ.ГГГГ 15 минутКаратунов " ... ". был задержан сотрудниками полиции в "адрес" и в ходе его личного досмотра были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 2000 рублей, а так же два свёртка с наркотическим средством - веществом, содержащим диацетилморфин (героин) и моноацетилморфин массой 0,45 и 0,34 грамма.

Таким образом, довести до конца свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотического средства в значительном размере, Каратунов " ... ". не смог по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из гражданского оборота, а преступная деятельность Каратунова " ... " пресечена сотрудниками полиции.

В судебном заседании Каратунов " ... " вину в инкриминируемом ему деянии не признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Краснооктябрьского района г.Волгограда Киреев А.А., не оспаривая выводов суда о виновности осуждённого и правильности его действий, просит приговор изменить в связи с нарушением требований Общей части УК РФ, считая назначенное наказание чрезмерно суровым и назначить Каратунову " ... " по ч. 3 ст.30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ справедливое наказание, в остальной части приговор оставить без изменения. В обоснование своих доводов указывает на то, что, не установив обстоятельств, отягчающих наказание, суд назначил " ... " максимально возможное наказание, не мотивировав своё решение, тем самым не в полной мере выполнил требования ст. 60-63 УК РФ.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) защитник осуждённого Каратунова " ... " - адвокат Таранцов В.А. просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, вынести в отношении его подзащитного оправдательный приговор. В обоснование своих доводов указывает на то, что в материалах не содержится сведений о наличии в отношении его подзащитного каких- либо оперативных данных о причастности Каратунова " ... " к сбыту наркотических средств. Указывая на неполноту предварительного и судебного следствия, а также нарушения права на защиту, выражает несогласие с отказом суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты, направленных на выполнение ряда действий, результатом которых стало бы возможным установление истины по делу и привлечение именно виновных лиц к уголовной ответственности. Считает отказ суда в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении проверки показаний Каратунова " ... " а также ФИО1 и ФИО2 с применением психофизиологического исследования с использованием полиграфа, немотивированным. Не назначалась дактилоскопическая экспертиза с целью установления отпечатков пальцев на денежных купюрах и пакетиках с наркотическим средством, якобы изъятых у его подзащитного.Полагает, что судом не была дана оценка противоречивым показаниям свидетелей ФИО3 ФИО4 ФИО2, ФИО1 ФИО5 Обращает внимание на то, что личный досмотр вещей и транспортного средства были проведены в рамках КоАП РФ, а не УПК РФ. Указывает на то, что его подзащитному не разъяснилось право на защиту, хотя он был фактически задержан по подозрению в совершении уголовного преступления и при этом давал пояснения относительно проведённого досмотра и его результатов.Обращает внимание на показания его подзащитного, согласно которым денежные средства в сумме 2000 рублей и пакетики с наркотическим средством у него не изымались, а были ему продемонстрированы ОУР ФИО3 в его служебном кабинете после задержания. Указывает на противоречивые показания свидетелей ФИО2 и ФИО3 Ссылаясь на показания свидетеля ФИО6 указывает на то, что протокол досмотра покупателя от ДД.ММ.ГГГГ, имеющийся в деле не составлялся.Отмечает, что свидетели ФИО1., ФИО5 в судебном заседании указывали о том, что данных о "продавце" до задержания Каратунова " ... " не знали.Показаниям свидетеля ФИО7 о том, что Каратунов " ... " сбытом "героина" не занимался, а ДД.ММ.ГГГГ ездил к дилеру для приобретения наркотического средства для личного употребления, суд надлежащей оценки не дал.Считает, что судом не была дана оценка возможности проведения с Каратуновым " ... " следственных действий ДД.ММ.ГГГГ, в то время как его подзащитный находился в состоянии наркотического опьянения. При этом обращает внимание на отсутствие в материалах дела акта освидетельствования.Утверждает, что в протоколах задержания от ДД.ММ.ГГГГ, допроса подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ, очной ставки между Каратуновым " ... " и ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, очной ставки между Каратуновым " ... " и ФИО8 от ДД.ММ.ГГГГ, ознакомления с постановлением о назначении экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, допроса обвиняемогоКаратунова " ... " от ДД.ММ.ГГГГ годаподпись его подзащитному не принадлежит.При этом считает необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении почерковедческой экспертизы. Считает, что указанные в данных протоколах сведения о наличии у матери его подзащитного тяжёлого заболевания и нуждаемости в денежных средствах, опровергается письменными доказательствами, приобщенными к материалам дела.Указывая на нарушение Закона "ОбОРД", заявляет, что постановление о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ было вынесено уже по результатам проведённого мероприятия. Считает, что судом не была дана оценка личностям ФИО1 и ФИО2., употребляющим наркотические средства на протяжении длительного времени и состоящим на профилактическом учёте. Ставит под сомнение достоверность их показаний, указывая на то, что данные лица находились под контролем сотрудников полиции и действовали под их руководством, на постоянной основе привлекались к проведению ОРМ. Тем самым считает, что сотрудниками полиции были сфальсифицированы доказательства по делу. В суде апелляционной инстанции указал о провокации со стороны правоохранительных органов.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобе (основной и дополнительной), выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность Каратунова " ... " в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, подтверждается приведёнными в приговоре доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку в их совокупности.

Вопреки доводам апелляционной жалобе, фактические обстоятельства дела установлены судом с достаточной полнотой.

Факт сбыта марихуаны Каратуновым " ... ". ФИО1. подтвердили свидетели ФИО3 и ФИО5, которые участвовали в проведении оперативных мероприятий в отношении Каратунова " ... "., по результатам которых было выявлено, что он сбывает марихуану.

Свидетель ФИО6 участвующий в оперативно-розыскном мероприятии в качестве понятого, подтвердил вышеуказанные показания сотрудников полиции.

Из показаний свидетеля ФИО1 следует, что онв качестве "закупщика" при проведении оперативно - розыскного мероприятия под контролем сотрудников ОУР ОП-2 УМВД России по г. Волгограду приобрёл за 2000 рублей два свёртка с наркотическим средством.

В ходе очных ставок с осуждённым вышеуказанные свидетели подтвердили свои показания, пояснив об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия и задержания осуждённого.

Согласно справке об исследовании N 3247 от ДД.ММ.ГГГГ и заключению физико-химической экспертизы N 3296 от ДД.ММ.ГГГГ вещество, находящееся в двух свёртка, добровольно выданных ФИО1 является наркотическим средством - диацетилморфин (героин) и моноацетилморфинмассой 0,45 и 0,24 грамма.

Согласно справке об исследовании N 3148 от ДД.ММ.ГГГГ и заключению физико-химической экспертизы N 3297 от ДД.ММ.ГГГГ вещество, находящееся в двух свёртка, изъятое у Каратунова " ... "., является наркотическим средством - диацетилморфин (героин) и моноацетилморфинмассой 0,45 и 0,34 грамма.

Виновность осуждённого Каратунова " ... " в совершении преступления, за которое он осуждён, подтверждается и другими доказательствами, приведёнными в приговоре и получившими надлежащую оценку суда.

Содержащиеся в апелляционной жалобе доводы о необоснованности приговора, вынесении его с нарушением уголовно-процессуального законодательства, о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильной оценке доказательств, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Приведённые в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Выводы суда, какие доказательства приняты за достоверные, а какие отвернуты, мотивированы.

Сомневаться в объективности положенных в основу приговора доказательств, в том числе протоколах задержания от ДД.ММ.ГГГГ, допроса подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ очной ставки между Каратуновым " ... " и ФИО1. от ДД.ММ.ГГГГ, очной ставки между Каратуновым " ... " и ФИО8 от ДД.ММ.ГГГГ, ознакомления с постановлением о назначении экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, допроса обвиняемого Каратунова " ... " от ДД.ММ.ГГГГ годаоснований не имеется, поскольку каждое из них согласуется и подтверждается совокупностью других доказательств и получено с соблюдением требований закона.

Суд обоснованно признал достоверными показания свидетелей, сотрудников полиции, поскольку они согласуются как между собой, так и с другими вышеуказанными доказательствами по делу.

Вопреки доводам защиты, существенных противоречий в показаниях ФИО3., ФИО2 ФИО1 ФИО5 ФИО4 повлиявших на выводы суда о доказанности вины осуждённого и квалификацию его действий, не имеется.

Несостоятельны и доводы о наличии противоречий в доказательствах, положенных в основу приговора, в том числе, материалов ОРМ с показаниями свидетелей обвинения ФИО2 ФИО3 ФИО6 ФИО1 ФИО5, поскольку какие-либо не устранённые судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкование в пользу осуждённого, по делу отсутствуют.

Вопреки доводу жалобы, суд первой инстанции, исследовав совокупность доказательств, обоснованно пришёл к выводу об их достаточности для принятия итогового решения по делу. Ходатайства сторон, в том числе защиты, указанные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены в полном соответствии с требованиями УПК РФ.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" с целью проверки полученной информации о сбыте наркотических средств Каратуновым " ... " Полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия данные, оформлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому их результаты обоснованно использованы в качестве доказательств виновности осуждённого.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом защиты о провокации со стороны правоохранительных органов и отсутствии в связи с этим в его действиях состава преступления.

Согласно п.14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14"О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", провокация состоит в том, что провокатор возбуждает у другого лица, не имевшего ранее умысла на совершение преступления, намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица либо его шантажа, создания зависимого положения.

Однако, как это следует из материалов уголовного дела, таких обстоятельств по делу не установлено, умысел на сбыт наркотического средства сформировался у Каратунова " ... " независимо от действий сотрудников правоохранительных органов либо покупателя.

Вопреки доводам жалобы, ФИО1. при проведении оперативно-розыскных мероприятий принимал участие в оперативном эксперименте добровольно, без какого-либо принуждения со стороны сотрудников полиции, что он подтвердил при его допросе в ходе судебного следствия.

Из материалов уголовного дела, исследованных в судебном заседании, следует, что сотрудники полиции не совершали противоправных действий в отношении осуждённого, с их стороны не было угроз, уговоров, направленных на склонение осуждённого к сбыту наркотических средств, а также оказания давления на ФИО1 с целью участия в ОРМ.

При постановлении приговора судом учтено, что оперативный эксперимент проводился с целью проверки информации о том, что Каратунов С.В. занимается распространением наркотических средств, что и было подтверждено в результате проведения оперативного мероприятия.

Согласно материалам уголовного дела, при проведении оперативного эксперимента сотрудники полиции действовали законно, объём и характер их действий в отношении Каратунова " ... ". определялись задачами, сформулированными в постановлении о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении осуждённого.

В соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Из материалов уголовного дела следует, что действия ФИО1 при проведении оперативного эксперимента в рамках оперативно-розыскного мероприятия были направлены на пресечение и раскрытие преступления, связанного с незаконным оборотом наркотиков.

Доводы о заинтересованности свидетелей ФИО1 и ФИО2 судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными, поскольку в судебном заседании стороной защиты не было представлено каких-либо данных, позволяющих усомниться в достоверности их показаний, которые полностью согласуются с показаниями вышеуказанных свидетелей и результатами проведения оперативно-розыскных мероприятий, которые подтверждают факт осуществления сбыта Каратуновым " ... " наркотических средств.

Вопреки доводам защиты, личный досмотр Каратунова " ... " проведён в соответствии с требованиями закона "Об оперативно-розыскной деятельности", достоверность данных протокола, зафиксировавшие результаты этого мероприятия, сомнений не вызывают, замечаний от участников не поступило.

Вопреки доводу апелляционной жалобы отсутствие защитника при личном досмотре осуждённого не влечёт признание указанного доказательства недопустимым, поскольку уголовно-процессуальным законом обязательное его участия при этом не предусмотрено.

Показания, данные в ходе судебного разбирательства свидетелями защиты, в том числе ФИО7., суд первой инстанции привёл в приговоре и, вопреки доводам жалобы оценил с другими доказательствами по делу. То, что родственники, сожительница положительно характеризовали осуждённого, а ФИО7. показал, что Каратунов " ... ". не занимается сбытом наркотиков, не является безусловным доказательством, ставящим под сомнение правильные выводы суда о виновности осуждённого в совершении преступления.

Довод защиты о недопустимости всех процессуальных действий с участием осуждённого, произведённых ДД.ММ.ГГГГ, в связи с тем, что он находился в состоянии наркотического опьянения ДД.ММ.ГГГГ, являлся предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно признан несостоятельным. Оснований не согласиться с ним у суда апелляционной инстанции не имеется.

Показания Каратунова " ... ".о непричастности к покушению нанезаконный сбыт наркотических средств в значительном размере суд первой инстанции обоснованно признал недостоверными, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства и приведённых в приговоре.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства совершённого преступления, обоснованно пришёл к выводу о виновности Каратунова " ... " в совершении преступления и квалификации его действий по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

При назначении Каратунову " ... " наказания, суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности осуждённого.

При этом с учётом данных о личности осуждённого, характера и степени общественной опасности совершённого им преступления, его фактических обстоятельств, суд обоснованно пришёл к выводу о наличии оснований для назначения Каратунову " ... " наказания в виде лишения свободы, и отсутствии оснований для применения ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

В соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ Каратунову " ... "судом верно определён вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, при расследовании дела и его рассмотрении судом не допущено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора.

Несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, предусмотренными п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, судом признано активное способствование раскрытию преступления на первоначальной стадии производства по делу.

Обстоятельств, отягчающих наказание в отношении осуждённого Каратунова " ... " судом не установлено.

Наказание Каратунову " ... " назначено с применением ч.1 ст.62, ч.3 ст.66 УК РФ по неоконченному преступлению.

В соответствии ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп."и" и (или) "к" ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В силу ч.3 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Санкция ч. 3 ст. 228.1 УК РФ предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы сроком до 15 лет.

С учётом положений ч.1 ст.62 УК РФ, ч.3 ст.66 УК РФ суд назначил осуждённому Каратунову С.В. наказание по ч.3 ст.30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев, которое для Каратунова " ... ". является максимальным наказанием.

Назначая такое наказание, суд фактически не учёл иные, влияющие на наказание обстоятельства, в том числе установленные по делу и приведённые в приговоре смягчающие обстоятельства - наличие заболеваний, службу в условиях боевых действий, признание вины и раскаяние на первоначальной стадии производства по делу.

Допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, в связи с чем приговор подлежит изменению в части назначенного Каратунову С.В. наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

определил:

апелляционное представление заместителя прокурора Краснооктябрьского района г. Волгограда Киреева А.А. удовлетворить.

ПриговорКраснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 8 июня 2015 года в отношении

Каратунова " ... "изменить:

смягчить наказание, назначенное ему по ч.3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, до 7 (семи) лет 4 (четырёх) месяцев лишения свободы

В остальной части приговор оставить без изменения,а апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ.

Председательствующий /подпись/

Судьи: /подписи/

Справка: осуждённый Каратунов " ... " содержится в "адрес"

Копия верна.

Судья Волгоградского областного суда О.А. Минаев