Решение Тамбовского областного суда от 18 апреля 2016 г. по делу N 7-42/2016

Судья Тамбовского областного суда Баранов В.В., рассмотрев жалобу защитника Шалымагина А.С. - адвоката Курохтина А.А. на постановление судьи Сосновского районного суда Тамбовской области от 24 февраля 2016 г. по делу об административном правонарушении,

установил:

на основании заявления Российского авторского общества от 19 мая 2015 г. сотрудниками ОМВД России по Сосновскому району Тамбовской области 3 июля 2015 г. проведена проверка общества с ограниченной ответственностью "Водолей Сити" (далее - ООО "Водолей Сити"), расположенного по адресу: Тамбовская область, Сосновский район, *** в ходе которой установлен и документирован факт публичного исполнения в кафе "Водолей" диск-жокеем Б.И.В. музыкальных произведений "Ноги-Ноги", исполненная группой "Дискотека авария" и "Всё Пучком", исполненная группой "Потап и Настя".

Определением инспектора НИАЗ ОМВД России по Сосновскому району Тамбовской области от 3 июля 2015 г. по данному факту возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, с проведением административного расследования.

31 августа 2015 г. врио инспектора НИАЗ ОМВД России по Сосновскому району Тамбовской области Новиковой С.В. в отношении генерального директора ООО "Водолей Сити" Шалымагина А.С. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, в котором указано, что 3 июля 2015 г. в 22 час. 20 мин. в помещении названного кафе установлен факт публичного исполнения в целях извлечения дохода музыкальных произведений диджеем Б.И.В.., а именно песни "Ноги-Ноги", исполненной группой "Дискотека авария" и песни "Всё Пучком", исполненной группой "Потап и Настя" с использованием оборудования: микшерного пульта PIONEER DGM-700 С/Н GIMP000380 YY - 1 шт., СИДИДЕКА PIONEER CDJ-400 С/Н HGMP027515 YY - 1 шт., СИДИДЕКА PIONEER CDJ-400 С/Н HGMP029927 YY - 1 шт., диджей контроллера PDJ-ERG0 С/Н KLM P015544NN - 1 шт., ноутбука "Самсунг" RF 511 С/Н HN 9Н 91CC501599WW - 1 шт., без заключения специального договора с Российским авторским обществом. В результате публичного исполнения указанных музыкальных произведений были нарушены права авторов групп "Дискотека Авария", "Потап и Настя", а также при помощи публичного исполнения музыкальных произведений осуществлялось привлечение клиентов, которые пользовались услугами кафе. В результате генеральным директором был получен доход от реализации продукции кафе гражданке Ш.М.Г. в сумме 200 рублей.

Постановлением судьи Сосновского районного суда Тамбовской области от 24 февраля 2016 г. генеральный директор ООО "Водолей Сити" Шалымагин А.С. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 10 000 рублей и конфискацией оборудования: микшерный пульт PIONEER DGM-700 С/Н GIMP000380 YY - 1 шт., СИДИДЕКА PIONEER CDJ-400 С/Н HGMP027515 YY - 1 шт., СИДИДЕКА PIONEER CDJ-400 С/Н HGMP029927 YY - 1 шт., диджей контроллер PDJ-ERG0 С/Н KLM P015544NN - 1 шт., ноутбук "Самсунг" RF 511 С/Н HN 9Н 91CC501599WW - 1 шт.

В жалобе, адресованной в Тамбовский областной суд, защитник Шалымагина А.С. - адвокат Курохтин А.А. просит данное постановление отменить как незаконное и необоснованное.

Ссылаясь на положения п. 4 ч. 4 ст. 28.1, ст. 28.7 КоАП РФ указал, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 3 июля 2015 г. было вынесено не в отношении генерального директора ООО "Водолей Сити" Шалымагина А.С. или в отношении организации как юридического лица, а по факту того, что в кафе "Водолей" Б.И.В. с целью извлечения дохода осуществлял публичное воспроизведение музыкальных произведений и именно данному лицу были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст.ст. 25.1, 25.3, 25.4 КоАП РФ. При этом Балакин И.В. в официальных трудовых отношениях с ООО "Водолей Сити" не состоял и не являлся его представителем. В нарушении ч. 3.1. ст. 28.7 КоАП РФ вышеуказанное определение в течение суток не было вручено под расписку либо направлено законному представителю юридического лица, в отношении которого фактически проводилось административное расследование. Указанные обстоятельства, по мнению автора жалобы, свидетельствует о том, что административное дело в отношении генерального директора ООО "Водолей Сити" Шалымагина А.С. не возбуждалось, соответственно все собранные в рамках административного расследования доказательства получены с нарушением закона и по правилам ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не могут использоваться как допустимые доказательства.

Указывает, что сотрудниками полиции допущены нарушения ст. 28.7 КоАП РФ, поскольку в проведении административного расследования принимало участие три сотрудника полиции. При этом решение руководителя ОМВД России по Сосновскому району или его заместителями о передачи материала для проведения расследования указанным должностным лицам не принималось, что свидетельствует о процессуальном нарушении закрепления за определенным должностным лицом полномочий, направленных на принятие процессуальных решений по делу.

Обращает внимание на иные нарушения норм КоАП РФ, ссылаясь на то, что привлеченные в качестве понятых братья С-х, в последующем были заявлены одновременно и в качестве свидетелей, что недопустимо. При этом допрошены они были не по обстоятельствам осмотра помещения и изъятия предметов, а в нарушение ст. 25.7 КоАП РФ по фактическим обстоятельствам административного правонарушения. Поскольку КоАП РФ не допускает в рамках одного административного производства участие одних и тех же лиц в качестве понятых и свидетелей то, по мнению автора жалобы, осмотр помещения кафе "Водолей" и изъятие из него музыкального оборудования проводились в нарушение требований статей 27.8 и 27.10 КоАП РФ без участия понятых. Участие последних на завершающей части осмотра, а также при изъятии оборудования и подписание протоколов осмотра и изъятия, не может быть признано правомерным, в связи с чем протокол осмотра от 3 июля 2015 г. с приложенными к нему фотографиями, а также протокол изъятия музыкального оборудования от 3 июля 2015 г. являются недопустимыми доказательствами.

Полагает, что в рамках административного расследования и в ходе рассмотрения дела в суде не нашли подтверждение доводы, что в кафе звучали музыкальные композиции "Ноги- Ноги" и "Всё Пучком", следовательно не представляется возможным установить предмет правонарушения, а поэтому отсутствуют основания для привлечения Шалымагина А.С. к административной ответственности по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.

Автор жалобы не согласен с конфискацией музыкального оборудования, поскольку из материалов дела следует, что названные музыкальные произведения не воспроизводились на изъятом сотрудниками полиции музыкальном оборудовании. Б.И.В.., заявлявший о принадлежности ему музыкального оборудования, обратился с заявлением в ОМВД России по Сосновскому району Тамбовской области о возврате изъятого оборудования, а также ходатайствовал о проведении экспертизы с целью подтверждения отсутствия на изъятом оборудовании музыкальных произведений. В представленных материалах отсутствуют данные о рассмотрении указанного заявления, а также не представлено каких-либо доказательств, что именно на изъятом оборудовании воспроизводились музыкальные композиции. Внешние носители (флешка, диск), которые могут содержать музыкальные композиции, сотрудниками полиции не изымались. На основании изложенного автор жалобы полагает, что поскольку в рамках административного расследования и в судебном заседании не представлено достаточных доказательств, что именно на изъятом оборудовании воспроизводились музыкальные композиции, у сотрудников полиции отсутствовали достаточные основания для составления в отношении генерального директора ООО "Водолей Сити" Шалымагина А.С. протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.

Указывает на нарушения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", поскольку у сотрудников полиции отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки в кафе ООО "Водолей Сити", так как не было получено соответствующе разрешение у прокурора и не проводилось административное расследование.

Адвокат Курохтин А.А. полагает, что производство по делу подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ за отсутствием в действиях Шалымагина А.С. состава административного правонарушения

Изучив материалы дела, доводы жалобы, поддержанные в судебном заседании Шалымагиным А.С., выслушав должностное лицо Новикову С.В., составившую протокол об административном правонарушении, считавшую обжалуемое постановление законным и обоснованным, прихожу к следующим выводам.

Привлекая генерального директора ООО "Водолей Сити" Шалымагина А.С. к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, судья районного суда исходил из того, что в ходе проверки и административного расследования нашел полное подтверждение факт публичного воспроизведения музыкальных произведений, что свидетельствует о нарушении авторских прав в целях извлечения дохода.

Не согласиться с такими выводами судьи оснований не усматриваю.

В соответствии с ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Статьями 1235, 1243, 1286 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что исполнение произведения, в том числе, способом публичного исполнения, может осуществляться только с согласия его автора.

На основании п. 1 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 указанного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в п. 2 настоящей статьи.

Одним из таких способов является публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащим к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (пп. 6 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ).

В силу п. 1 ст. 1326 Гражданского кодекса РФ допускается публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Как усматривается из материалов дела, 3 июля 2015 г. в 22 час. 20 мин. в кафе "Водолей", арендованном у ООО "Водолей Сити", директор данной организации Шалымагин А.С. допустил публичное воспроизведение музыкальных произведений: "Ноги-Ноги", исполненная группой "Дискотека авария" и "Всё Пучком", исполненная группой "Потап и Настя" диск-жокеем Б.И.В. без заключения лицензионного договора с уполномоченной организацией, представляющей интересы правообладателей авторских и смежных с ним прав, чем нарушил авторские права.

Воспроизведение музыкальных произведений допущено в рамках предоставления ООО "Водолей Сити" развлекательных услуг, вытекающих из предусмотренных видов деятельности кафе, которая по своему характеру является предпринимательской деятельностью и преследует цель извлечения прибыли.

Судьей в обжалуемом постановлении верно указано, что в соответствии с общероссийским классификатором услуг населению N ОК 002-93 от 01 января 1994 г. в раздел "Услуги общественного питания" входит подраздел "Услуги по организации досуга", "Услуги по организации музыкального оформления", "Организация проведения концертов, программ варьете и видеопрограмм", следовательно, деятельность кафе всегда направлена на получение прибыли, а его музыкальное оформление, как способствующее созданию более уютной и приятной атмосферы, само по себе является фактором, привлекающим для отдыха посетителей, а, следовательно, является источником дохода вне зависимости от того, заложена ли в себестоимость предлагаемой продукции и услуг стоимость музыкального оформления.

Виновность директора ООО "Водолей Сити" Шалымагина А.С. в совершении указанного административного правонарушения подтверждается: протоколом об административном правонарушении (т. 1 л.д. 1); сообщением Общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" от 19 мая 2015 г. (т. 1 л.д. 2-3); письменными объяснениями Б.И.В. (т. 1 л.д. 16), показаниями свидетеля И.А.С. (т. 1 л.д. 17), показаниями свидетеля Ш.М.Г. (т. 1 л.д. 18), сообщением директора Российского авторского общества об отсутствии лицензионного договора о предоставлении права использовать обнародованные произведения способом публичного исполнения и договора о выплате вознаграждения за публичное использование фонограмм (произведение "Ноги-Ноги" автор текста и композитор Рыжов А.О. и "Всё Пучком" автор текста и композитор Потапенко А.А.) в кафе "Водолей" (т. 1 л.д. 33).

Использование при публичном воспроизведении вышеуказанных музыкальных произведений 3 июля 2015 г. в 22 час. 20 мин. в кафе "Водолей" оборудования: микшерного пульта PIONEER DGM-700 С/Н GIMP000380 YY - 1 шт., СИДИДЕКА PIONEER CDJ-400 С/Н HGMP027515 YY - 1 шт., СИДИДЕКА PIONEER CDJ-400 С/Н HGMP029927 YY - 1 шт., диджей контроллера PDJ-ERG0 С/Н KLM P015544NN - 1 шт., ноутбука "Самсунг" RF 511 С/Н HN 9Н 91CC501599WW - 1 шт. подтверждено протоколом осмотра помещений от 3 июля 2015 г. (т. 1 л.д. 6), фототаблицей (т. 1 л.д. 12-14), протоколом изъятия вещей от 3 июля 2015 г. (т. 1 л.д. 15).

Лицензионный договор с Общероссийской общественной организацией "Российское авторское общество" и договор о выплате вознаграждения, свидетельствующих о правомерном использовании музыкальных произведений, в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении не представлены.

Таким образом, выводы о виновности Шалымагина А.С. в совершении административного правонарушения, изложенные в постановлении судьи, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, которые получили оценку на предмет относимости, допустимости, достоверности, достаточности в соответствии с требованиями ст. 26.11 КоАП РФ.

Доводы жалобы о том, что протокол осмотра помещения кафе и также протокол изъятия из него музыкального оборудования от 3 июля 2015 г. являются недопустимыми доказательствами на том основании, что братья Стрельниковы Д.И. и А.И., привлечённые понятыми для участия в указанных действиях также были допрошены в качестве свидетелей, полагаю несостоятельными, поскольку в силу ч. 5 ст. 25.7 КоАП РФ в случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со ст. 25.6 КоАП РФ.

Утверждение автора жалобы о несоблюдении сотрудниками полиции Федерального закона от 16.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" в части проведения внеплановой проверки ООО "Водолей Сити" без согласования с прокурором, несостоятельно. Как верно указано судьей районного суда в постановлении, производство по данному делу осуществлялось органом внутренних дел исходя из предусмотренных ст. 2 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" направлений деятельности и в порядке, предусмотренном КоАП РФ, а не в порядке осуществления государственного контроля, в связи с чем согласование с прокурором в части проведения внеплановой проверки ООО "Водолей Сити" в данном случае не требовалось.

Доводы защитника Курохтина А.А. о допущенных сотрудниками полиции нарушениях требований КоАП РФ при проведении административного расследования в части отсутствия решений о "закреплении за определенным должностным лицом полномочий, направленных на принятие процессуальных решений по административному материалу" со стороны руководства ОМВД России по Сосновскому району, являлись предметом оценки судьи районного суда и обоснованно не были приняты во внимание, поскольку часть 4 статьи 28.7 КоАП РФ не предусматривает какую-либо определенную процессуальную форму решения для передачи руководителем (заместителем руководителя) органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, для дальнейшего расследования другому должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях.

Ссылку в жалобе о незаконной конфискации изъятого музыкального оборудования нахожу несостоятельной, поскольку в соответствии с санкцией ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ конфискация контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения является основным наказанием, которое подлежит обязательному применению наряду с административным штрафом. При этом судьей районного суда обоснованно принято во внимание, что музыкальное оборудование использовалось в совершении административного правонарушения, было изъято в кафе "Водолей", находящемся в аренде у ООО "Водолей Сити", в то время как доказательств принадлежности данного оборудования на праве собственности иным лицам, в том числе Б.И.В.., ни в административный орган, ни в суд представлено не было.

На основании изложенного, оснований для отмены или изменения обжалуемого постановления судьи не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 30.7, ст. 30.9 КоАП РФ, судья

решил:

постановление судьи Сосновского районного суда Тамбовской области от 24 февраля 2016 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, в отношении Шалымагина А.С. оставить без изменения, жалобу его защитника - Курохтина А.А. - без удовлетворения.

Судья: В.В. Баранов