Апелляционное определение СК по уголовным делам Ярославского областного суда от 24 марта 2016 г. по делу N 22-374/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе: председательствующего Сердюкова Б.И.,

судей Иларионова Е.В. и Тимофеева Е.Н.,

при секретаре Кнышовой О.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Москалева А.Е., Рыжова С.Н., защитников Соколовой Ж.В., Кондратьевой Л.М., Темпераментова А.В., Суровой Г.В. на приговор Ленинского районного суда г. Ярославля от 4 февраля 2016 года, которым

Москалев А.Е., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, несудимый,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 20.10.2014 г.) к 6 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 26.11.2014 г.) к 6 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 4.12.2014 г.) к 6 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 18.12.2014 г.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Москалеву А.Е. назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Рыжов С.Н., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, несудимый,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 20.10.2014 г.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 26.11.2014 г.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 4.12.2014 г.) к 6 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 18.12.2014 г.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Рыжову С.Н. назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Сергеев А.Н., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, несудимый,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 20.10.2014 г.) к 6 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 26.11.2014 г.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 4.12.2014 г.) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ (эпизоду от 18.12.2014 г.) к 1 году лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Сергееву А.Н. назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения Москалеву А.Е., Рыжову С.Н., Сергееву А.Н. постановлено изменить на содержание под стражей до вступления приговора в законную силу, взяв каждого под стражу в зале суда.

Срок отбытого наказания постановлено исчислять каждому с 4 февраля 2016 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тимофеева Е.Н., осужденных Москалева А.Е., Рыжова С.Н., Сергеева А.Н., защитников Соколову Ж.В., Темпераментова А.В., Сурову Г.А. в поддержание доводов жалоб, прокурора Фирову А.А., полагавшую необходимым приговор изменить, наказание Рыжову и Сергееву снизить, судебная коллегия

установила:

Москалев А.Е., Сергеев А.Н. и Рыжов С.Н. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, каждый за три преступления, совершенные 20 октября, 26 ноября и 4 декабря 2014 года.

Кроме того, Москалев А.Е. и Рыжов С.Н. осуждены за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере 18 декабря 2014 года.

Сергеев А.Н. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере 18 декабря 2014 года.

Все преступления совершены в г.Ярославле при обстоятельствах, указанных в приговоре.

При рассмотрении дела судом первой инстанции Москалев, Рыжов и Сергеев признали свою вину в совершенных преступлениях частично, отрицая существование договоренности между ними о сбыте наркотических средств в каждом случае, указав о их хранении для собственного употребления.

Осужденный Москалев А.Е. в апелляционной жалобе просит приговор изменить, признав лишение свободы условным. Указывает на клевету со стороны свидетелей ФИО1 И ФИО2 и засекреченного свидетеля ФИО3, т.к. совместно с ними занимались приобретением наркотика, а не его распространением. Кроме того, ФИО1 И ФИО2 предоставили информацию о номере телефона неизвестного лица - таджика, у которого возможно приобретать героин, а далее все вкладывали денежные средства для совместного приобретения наркотика, чему свидетельствует аудиозапись, не представленная сотрудниками наркоконтроля. Москалев просит учесть его тяжелое положение - наличие двоих детей, необходимость проведения дочери дорогостоящей операции. Кроме того, он проходил лечение от наркомании в больнице и церковном реабилитационном центре, сам нуждается в операции по удалению обломанной иголки от шприца. Раскаивается в употреблении наркотиков и просит не оставлять его семью без отца.

Защитник Соколова Ж.В. в апелляционной жалобе просит приговор отменить и вынести новый приговор, переквалифицировав действия Москалева А.Е. по эпизоду от 26.11.2014 г. по ч.3 ст.30, п "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, эпизоду от 04.12.2014 г. по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228 УК РФ, по эпизоду от 18.12.2014 г. по ч.2 ст. 228 УК РФ, смягчив наказание как чрезмерно суровое.

Процитировав установленные обстоятельства содеянного, автор указывает на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Так, признак предварительного сговора материалами уголовного дела не доказан - сбыт производился одним Москалёвым А.Е., который договаривался о встрече и сам фактически передавал героин. Осуждённые Сергеев А.Н. и Рыжов С.Н. не сбывали наркотическое средство - это усматривается и из обвинения. Если они приобретали и паковали наркотик совместно за два дня до сбыта Москалёвым, то нельзя с полной уверенностью говорить, что они это делали именно для сбыта, поскольку сами являлись наркозависимыми, приобретали героин для личного употребления. Москалев А.Е. в судебном заседании показал, что отдал ФИО1 последнюю дозу, приготовленную для личного употребления, предварительный сговор на сбыт отрицал. Подсудимые Сергеев А.Н. и Рыжов С.Н. вину в судебном заседании не признали и показали, что в сбыте ФИО1 не участвовали. Свидетель - покупатель ФИО1 в суде не допрошен, а показания, данные им на предварительном следствии, не оглашены и не исследованы. Защита считает невозможным определить вину каждого подсудимого по этому эпизоду без показаний указанного свидетеля. Письменные и вещественные доказательства не свидетельствуют об участии Сергеева и Рыжова в сбыте наркотического средства ФИО1 Единственным доказательством являются, по мнению суда, показания осуждённых на предварительном следствии и явка с повинной, однако они о своём участии в сбыте ФИО1 наркотического средства не поясняли. Тем более, все осужденные страдают психическим расстройством, что требует дополнительной проверки их показаний.

По эпизоду от 04.12.2014 г. не указаны обстоятельства, имеющие значение для квалификации действий - инициатором покупки наркотического средства выступал " ФИО3", который предварительно просил захватить для него наркотик. Москалёв вложил для приобретения наркотика СУММА1 рублей за себя и " ФИО3", а Сергеев и Рыжов по СУММА2 рублей только за себя, затем Рыжов ездил к неустановленному лицу за наркотиками, взял 4 грамма, из которых 3 грамма для самих осужденных, а один для " ФИО3". О том, что " ФИО3" просил внести деньги Москалева А.Е. и достать для него наркотические средства показывают все подсудимые в судебном следствии, это видно и из телефонных разговоров.

Кроме того, суд признал доказанной вину Москалёва А.Е. по эпизоду от 18.12.2014 г. без подтверждения того, что 18.12.2014 г. Рыжов С.Н. и Москалёв А.Е., задержанные в подъезде дома N ... по ул. ... с героином массой 5, 85 грамма, имели прямой умысел исключительно на сбыт всего этого количества, а не его части. В тот период никто не просил их приобрести наркотическое средство, они употребляли его сами, этого количества было достаточно даже для однократного приёма. Москалёв и Рыжов отрицают умысел на сбыт указанной массы, а других доказательств по делу нет. Указывает защитник и на ошибочный характер практики судов по использованию в качестве единственных доказательств показаний подозреваемых или обвиняемых, являющихся наркопотребителями. Имело место незаконное приобретение и перевозка наркотического средства в крупном размере, что должно быть квалифицировано по ч.2 ст.228 УК РФ.

Кроме того, наказание Москалева не соответствует личности осуждённого, многочисленным обстоятельствам, смягчающим наказание, принципам, целям и задачам наказания, является чрезмерно суровым. При наличии явки с повинной и активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, возможное наказание (как указано в приговоре) от 2 -х месяцев до 7 лет 6 месяцев лишения свободы по каждому преступлению назначено в размере верхней границы санкции в 6 лет лишения свободы, а по совокупности преступлений в 10 лет лишения свободы. По мнению защитника, при минимальной санкции в виде лишения свободы по указанным статьям УК РФ в 8 лет лишения свободы "теряется значение применение требований ч. 1 ст. 62 УК РФ". При этом, Москалёв А.Е. не судим, работал, имеет на иждивении двоих малолетних детей, состоит в зарегистрированном браке, имеет регистрацию и место жительства, семья имеет кредитные обязательства по ипотечному договору, супруга находится в отпуске по уходу за малолетним ребёнком, более года новых правонарушений не совершал, добровольно прошёл курс лечения от наркомании. Имеется ряд иных обстоятельств, смягчающих наказание: плохое состояние здоровья осужденного и его детей, младшему из которых в настоящее время требуется операция, раскаяние в содеянном. Назначение наказания в виде 10 лет лишения свободы дискредитирует институт применения ст. 62 УК РФ, поскольку такие требования при назначении окончательного наказания проигнорированы. При этом, в случае назначения наказания до 8 лет лишения свободы, учитывая все указанные обстоятельства, защита считает возможным применение условного осуждения с возложением определённых обязанностей, что было бы достаточно для исправления и перевоспитания осуждённого.

Осужденный Рыжов С.Н. в апелляционной жалобе просит приговор отменить, оправдав его по всем эпизодам преступной деятельности, освободить из-под стражи. Заявил, что к сбыту наркотических средств не причастен, а наркопотребители " ФИО3" и браться ФИО1 И ФИО2 его оговорили. Последние получили за это условное наказание. Некоего ФИО4 вынудили написать признание, сам ФИО2 его не видел, пребывал в состоянии наркотического опьянения и не знал, к чему приведут совершаемые им действия. В то же время, он не судим, пребывал под подпиской о невыезде и осужден за преступления, которые не совершал. С ФИО3 и ФИО1 употребляли наркотики, с них денежные средства получали лишь для совместного приобретения запрещенных веществ. Следствием не предъявлены записи разговоров Рыжова, нет доказательств, чтобы он предлагал наркотики ФИО3 - наркоману со стажем, которого знает под именем Кирилл. Тот лично сообщал номера телефонов таджиков, у которых впоследствии и совместно с ним приобретали героин. Рыжов в тот момент имел хорошую работу, автомобиль и в денежных средствах не нуждался.

Защитник Кондратьева Л.М. в апелляционной жалобе просит приговор отменить, вынести новый приговор, оправдав Рыжова по эпизодам от 20.10.2014 г. и от 26.11.2014 г. По эпизоду от 4.12.2014 г. действия Рыжова квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, по эпизоду от 18.12.2014 г. его же действия квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначив более мягкое наказание. Автор полагает, что причастность Рыжова к совершению первых двух преступлений не доказана, т.к. ФИО3, оперативные сотрудники ФИО5 и ФИО6, осужденные Москалев и Сергеев не представили сведений об участии Рыжова в преступной деятельности, записи его переговоров также отсутствуют. Кроме того, сам Рыжов в период следствия не давал показаний относительного своего участия в событиях 20.10.2014 г. и 26.11.2014 г., в указанные дни находился на работе и его алиби не опровергнуто. Кроме того, стороной обвинения не представлены доказательства в подтверждение того, что наркотическое средство, приобретенное 16.10.2014 г. было передано ФИО3 20.10.2014 г., а приобретенное 24.11.2014 г. передано 26.11.2014 г. Столярову. Осужденные сами указывали о том, что приобретали наркотики для собственного употребления посредством закладок и партии хватало на 1-2 дня. Предварительный сговор между осужденными подтверждается лишь их проживанием в одном общежитии и совместным употреблением наркотиков. В отношении Рыжова не установлены и факты поиска им лиц, желающих приобрести наркотик, его корыстная заинтересованность в такой деятельности при том, что он в рассматриваемый период работал и на собственные доходы приобретал героин.

В отношении эпизода от 4.12.2014 г. установлен лишь факт передачи Рыжовым свертка с наркотическим средством ФИО3 при том, что инициатива в приобретении исходила именно от последнего. Он сам звонил осужденным, просил помочь с приобретением наркотика и представил информацию о сбытчиках. Таким образом, его действия носили провокационный характер и нельзя утверждать о самостоятельном формировании умысла осужденных на сбыт. В отношении этого эпизода ничем не опровергнуты показания Рыжова о том, что ФИО3 4.12.2014 г. звонил ему и просил приобрести для него наркотик. При этом, ничем не подтвержден факт приобретения наркотического средства для Николаева накануне при описанных обстоятельствах, а не специально для него после высказанной просьбы. С учетом изложенного, в действиях Рыжова можно усмотреть лишь "покушение на соучастие в приобретении наркотических средств без цели сбыта".

По эпизоду от 18.12.2014 г. цель сбыта приобретенного Рыжовым наркотического средства также ничем не подтверждается, обвинение построено на предположении. Кроме того, при недоказанности вины по эпизодам от 20.10.2014 г. и от 26.11.2014 г. в отношении Рыжова не принято во внимание смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Необходимо учитывать среди прочего роль Рыжова в преступной деятельности, его поведение после совершения преступлений - добровольную выдачу наркотика после задержания, отсутствие нарушений избранной меры пресечения, прекращение употребления наркотиков и пройденный курс лечения, прекращение общения с наркопотребителями и изменение места жительства. Указанные обстоятельства существенно уменьшают степень общественной опасности содеянного и позволяют применить ст. 64 УК РФ, назначив более мягкое наказание, чем предусмотрено санкцией.

Защитник Темпераментов А.В. в апелляционной жалобе просит приговор в отношении Рыжова С.Н. отменить, вынести новый приговор, уголовное преследование подсудимого по трем эпизодам преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 п.п. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ прекратить, действия Рыжова по эпизоду от 18 декабря 2014 г. квалифицировать по ч.3 ст.30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначив более мягкое наказание.

Изложив установленные обстоятельства содеянного, автор полагает, что по эпизоду от 20 октября 2014 г. причастность Рыжова С.Н. не нашла своего подтверждения. Процитировав показания оперуполномоченного Кудряшова В.В., защитник указал, что "Николаев" подтвердил факт приобретения наркотиков в рамках проведения оперативного мероприятия, но Рыжова не видел. Сам Рыжов С.Н. не присутствовал при передаче наркотических средств "Николаеву", а Москалев А.Е. и Сергеев А.Н. ничего о сбыте наркотиков в этот день ему не рассказывали, а кроме того, вывод о том, что героин, проданный 20.10.14 г. "Николаеву" был приобретен участниками группы 16.10.14 г. ничем не подтвержден. Аналогично и по эпизоду от 26 ноября 2014 г. Кроме того, Столяров А.С. допрошен не был, а суд сделал выводы о виновности Рыжова на основании показаний, данных на предварительном следствии подсудимыми, полагая, что если Рыжов не возражал против продажи излишков наркотиков посторонним людям, то он был согласен и на продажу наркотиков Столярову А.С. По мнению суда, действия Москалева и Сергеева охватывались умыслом Рыжова. Однако, в приговоре суд не привел доказательств действий Рыжова, которые были им предприняты для продажи наркотика Столярову. В ходе рассмотрения дела не установлено, когда и кем приобретался наркотик, переданный Москалевым Столярову, а также принимал ли какое-либо участие в его приобретении, хранении, фасовке Рыжов, давал ли он согласие на продажу наркотика.

По эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ проводилось оперативное мероприятие "проверочная закупка" с помощью " ФИО3" в отношении лиц, известных им под именами Артур, Александр и Сергей. Из показаний свидетеля " ФИО3" следует, что по указанию сотрудников УФСКН он просил своего знакомого по имени Артур продать наркотическое средство. Об этом же говорят и сотрудники УФСКН ФИО5 и ФИО6. Подсудимые подтверждают факт знакомства с " ФИО3" и утверждают, что он сам их просил помочь с наркотиками, так как являлся потребителем. Инициатива в продаже наркотиков исходила от сотрудников госнаркоконтроля, что позволяет защите говорить о провокационных действиях, направленных на побуждение подсудимых к совершению преступления. Действия Рыжова, совершенные в результате провокации со стороны полиции, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, что согласуется с позицией, отраженной в п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 N14.

По эпизоду от 18 декабря 2014 г. действия подсудимых неверно квалифицированы судом, т.к. Рыжов С.Н., как и другие подсудимые, является потребителем наркотических средств. Он и Москалев А.Е. приобрели героин для собственного употребления, с которым и были задержаны сотрудниками УФСКН. Они могли предполагать, что при наличии просьбы от знакомых, страдающих таким же пагубным влечением, поделятся с ними, но конкретных планов по сбыту приобретенного наркотического средства у них не было и позиция суда является явно надуманной. Нет никаких данных, свидетельствующих о том, что Рыжов и Москалев намеревались продать приобретенный героин.

При назначении наказания Рыжову С.Н. по эпизодам от 20.10.2014 и 26.11.2014 г. суд не применил в качестве смягчающего обстоятельство, предусмотренное п. "и" ст. 61 УК РФ. В приговоре указано, что по всем эпизодам Рыжову в качестве смягчающего обстоятельства суд учитывает активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению других участников преступления, что является обстоятельством, указанным в п. "и" ст. 61 УК РФ. Подобное противоречие привело к тому, что суд по двум эпизодам покушения на сбыт наркотических средств в значительном размере назначил наказание без применения ч. 1 ст. 62 УК РФ, т.е. более суровое, чем предусмотрено законом.

В дополнительной апелляционной жалобе защитник требование не изменил и, сославшись на ч. 2 ст.77 УПК РФ, указал на то, что показания, данные осужденными в процессе следствия о предварительном сговоре на приобретение и совместный сбыт наркотических средств, иными доказательствами не подтверждаются. Из тех же показаний следует, что они приобретали наркотики прежде всего для себя и практически весь героин употребляли сами, являясь наркозависимыми. Они могли приобрести героин по просьбе друзей и для них, оказывая тем самым пособничество в приобретении наркотических средств другим лицам. Изложенные в протоколах допросов факты не свидетельствуют о совместных

планах Сергеева, Москалева и Рыжова на сбыт наркотических средств в дни, указанные в обвинении.

Защитник предлагает учесть, что героин осужденные употребляли ежедневно, а факт предварительного сговора Рыжова с подсудимым Сергеевым и Москалевым о сбыте наркотического средства лицу под псевдонимом " ФИО3" 20 октября 2014 г., Столярову 26 ноября 2014 г. не доказан при том, что Рыжов не принимал своими действиями в этих эпизодах никакого участия. " ФИО3" и Столярову наркотики передавались Сергеевым или Москалевым, а обвинением не приведено объективных доказательств того, что передача героина указанным лицам в эти дни была согласована с Рыжовым. Подсудимые называют примерные даты возможного приобретения, но сбыт героина сотрудники наркоконтроля фиксировали спустя несколько дней. Признательные показания подсудимых на предварительном следствии о намерении приобретения наркотических средств с целью их дальнейшей реализации не могут служить основанием для признания Рыжова виновным по конкретным эпизодам преступной деятельности. В приговоре не приведено доказательств совместного приобретения именно этих наркотиков подсудимыми. Героин, переданный впоследствии " ФИО3" и ФИО1 был приобретен при неизвестных обстоятельствах. Нельзя исключать того, что в действиях подсудимых, передавших наркотики " ФИО3" и ФИО1, был эксцесс исполнителя, они могли делится со свидетелями лично им принадлежащим наркотиком. Достоверно не установлено, знал ли Рыжов о том, что его знакомые передавали наркотики другим лицам в эти дни, как не установлено, пользовался ли он деньгами от продажи героина.

Исходя из материалов дела, в момент обращения " ФИО3" или ФИО1 к подсудимым, героин у них был в наличии. Если у Москалева и Сергеева мог сформироваться умысел в указанные дни на продажу героина, то наличие подобного умысла по данным эпизодам у Рыжова не доказано. При таких обстоятельствах нельзя делать вывод о том, что Рыжов, совместно с подсудимыми приобретая наркотики, знал, что они в обязательном порядке будут через несколько дней проданы свидетелям. Рыжов не может нести ответственность за действия иных лиц при отсутствии доказательств прямого его участия в конкретных эпизодах преступлений. Кроме того, как указывали Москалёв и Рыжов, 18 декабря 2014 г. они приобретали героин для себя. Сергеев в покупке этой партии героина участия не принимал, но у него при задержании был обнаружен наркотик, который он приобрел ранее, т.е. он действовал отдельно от остальных.

Относительно эпизода от 4.12.2014 г. защитник полагает, что действия свидетеля под псевдонимом " ФИО3" были спровоцированы сотрудниками полиции. Как следует из материалов уголовного дела, инициаторами проверочных закупок в рамках оперативно-розыскных мероприятий выступали сотрудники госнаркоконтроля. Оперуполномоченный ФИО5 указывает, что инициатором закупок у подсудимых выступал он. С этой целью " ФИО3" связывался с подсудимым Москалевым с целью приобретения у него героина в рамках ОРМ. Без участия правоохранительных органов умысел подсудимых на сбыт наркотических средств свидетелю " ФИО3" 4.12.2014г. не мог бы сформироваться самостоятельно. Как видно из материалов уголовного дела, свидетель изначально обращался к подсудимым с просьбами о приобретении наркотических средств. Подсудимым он хорошо знаком как Кирилл, с ним неоднократно приобретали наркотические средства. Подсудимым не требовалось каждый раз проявлять инициативу и предлагать " ФИО3" приобрести героин. В данной ситуации личность свидетеля имела существенное значение для правильного и объективного установления обстоятельств дела, но суд свидетеля рассекречивать не стал. 4.12.2014 г. героин " ФИО3" был передан по той же цене, по которой приобретали наркотики сами подсудимые, никакой выгоды они не извлекли, т.к. не занимались сбытом наркотических средств своим знакомым, а по их просьбе оказывали помощь в приобретении героина для личного потребления. Телефонные разговоры и видеозапись свидетельствуют, что между свидетелем и подсудимыми были дружеские отношения и они не сводились исключительно к купле - продаже героина.

Ссылаясь на ст.ст. 2, 7 и 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также позицию Верховного Суда РФ автор полагает, что если оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Закона оснований - в отсутствие доказательства того, что до обращения закупщиков обвиняемый занимался распространением наркотических средств, то дела прекращаются за отсутствием состава преступления. Так, в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства того, что Рыжов до 4.12.2014г. сбывал наркотические средства и об этом было известно правоохранительным органам. Свидетели ФИО5 и ФИО6 пояснили, что о Рыжове они узнали только в ноябре-декабре 2014 г., ранее он был им не знаком. Доказательства того, что до этого времени Рыжов занимался распространением наркотиков, отсутствуют.

Защитник Сурова Г.В. в апелляционной жалобе просит приговор изменить, оправдать Сергеева по обвинению в совершении всех преступлений, за исключением эпизода от 18.12.2014 г., наказание по которому снизить до минимального и признать условным. Автор полагает, что вина осужденного в совершении трех эпизодов сбыта наркотического средства не нашла своего подтверждения, т.к. не представлено объективных сведений, свидетельствующих о его причастности. Свою вину Сергеев не признал, кроме последнего эпизода о хранении при себе свертка с героином для собственного употребления. Кроме того, в приговоре не указано о наличии на иждивении Сергеева несовершеннолетнего ребенка в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Проверив доводы жалоб по материалам уголовного дела, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению ввиду допущенного судом неправильного применения уголовного закона, повлекшего несправедливость назначенного всем троим осужденным наказания.

Выводы суда о виновности осужденных Москалева, Рыжова и Сергеева в совершении всех рассматриваемых преступлений основаны на проверенных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре доказательствах, которым в совокупности дана верная оценка. Не отрицает фактические обстоятельства о приобретении, хранении и передаче наркотических средств и сторона защиты в каждом случае. Все доказательства, представленные сторонами, судом исследованы и оценены в соответствии с требованиями закона - ст. 88 УПК РФ.

Действия каждого - Москалева А.Е., Рыжова С.Н. и Сергеева А.Н. по первым трем эпизодам от 20.10.2014 г., 26.11.2014 г. и 4.12.2014 г. верно квалифицированы в каждом случае как три преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере. Действия Москалева А.Е. и Рыжова С.Н. по эпизоду от 18.12.2014 г. верно квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; а действия Сергеева А.Н., совершенные в тот же день, также верно квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Каждый - Москалев, Рыжов и Сергеев в период расследования дела давали стабильные и последовательные показания о том, что договорились между собой о приобретении наркотического средства героин, часть которого употребляли лично, а часть сбывали знакомым наркопотребителям, приобретая на вырученные денежные средства новую партию наркотика. Приобретение осуществлялось бесконтактным способом посредством тайников. Так, в первом случае Сергеев договорился с продавцом об устройстве "закладки", Москалев с Рыжовым получили оттуда наркотик и перевезли на автомобиле под управлением Рыжова в квартиру Сергеева. Там, действуя втроем, переупаковали в несколько свертков, Москалев договорился о сбыте с покупателем, а Сергеев передал около дома наркотик " ФИО3".

Во втором случае Москалев договорился с продавцом об устройстве "закладки", втроем осуществили перевозку наркотика на автомобиле под управлением Рыжова в квартиру Сергеева, там же, действуя втроем, переупаковали героин в удобные свертки, Москалев договорился с покупателем и лично осуществил передачу наркотика Столярову.

В третьем случае Сергеев договорился с продавцом об устройстве "закладки", втроем перевезли героин на автомобиле под управлением Рыжова, втроем переупаковали наркотик в удобные свертки в квартире Сергеева, Москалев договорился с покупателем, все трое встретились с ним в квартире, где Москалев получил деньги в качестве оплаты, а Рыжов передал сверток с наркотиком " ФИО3".

В четвертом случае Рыжов и Москалев договорились с продавцом, они же вдвоем на автомобиле такси везли наркотическое средство в размере 5, 85 грамма в квартиру Сергеева, но были задержаны в подъезде дома, у Рыжова наркотическое средство было изъято из кармана. В тот же день в квартире был задержан Сергеев, который хранил при себе наркотическое средство героин массой 1 грамм для личного употребления.

У суда нет оснований не доверять таким последовательным и согласующимся между собой показаниям, тем более что они даны в присутствии защитников и полностью подтверждаются иными материалами дела. Вопреки доводу защиты, выявленное у осужденных психическое расстройство выраженным не является и не могло влиять на возможность давать адекватные показания. Заявление об алиби Рыжова не конкретизировано и не может быть оценено судом апелляционной инстанции. В любом случае, обвинение не настаивает на том, что в первых двух случаях Рыжов лично передавал наркотик либо присутствовал при этом, он совершал иные действия, входящие в объективную сторону преступления. Фактически совершенные действия никто из осужденных и защитников не оспаривает и в судебном заседании, но указывают о провокационных действиях со стороны сотрудников правоохранительных органов и свидетеля, допрошенного под псевдонимом " ФИО3", отсутствии умысла на сбыт наркотика, совместном его употреблении с " ФИО3" и ФИО1. Между тем, помимо показаний осужденных, принятых в основу приговора, характер и цель их действий полностью подтверждается иными доказательствами по делу. Так " ФИО3" рассказал в судебном заседании о двукратном приобретении героина, известных ему действиях осужденных, оплате наркотика в каждом случае и его последующей передаче сотрудникам наркоконтроля. О передаче наркотического средства Столярову указывают сами осужденные, факт его задержания после приобретения наркотика в тот же день установлен вступившим в законную силу приговором. Свидетель не был допрошен судом в силу объективных причин, но с учетом вышеприведенных доказательств факт сбыта в его адрес наркотического средства героин нашел свое подтверждение.

Сотрудники правоохранительных органов осужденных к противоправной деятельности не провоцировали. Так, исходя из показаний оперативных сотрудников наркоконтроля ФИО5 и ФИО6, у них имелась оперативная информация о систематическом сбыте двумя лицами наркотических средств. С целью ее проверки был привлечен " ФИО3", участвовавший при проведении ОРМ "Проверочная закупка". Далее была получена информация о том, что совместно с мужчинами по имени Артур и Александр сбытом наркотических средств также занимается Сергей и 4.12.2015 г. было проведено повторное ОРМ "Проверочная закупка" с участие " ФИО3". Цели каждого из указанных мероприятий были разными - в первом случае необходимо было установить вид наркотического средства, факт участия Артура и Александра в противоправной деятельности, а во втором случае ОРМ проводилось с целью установления личности и фиксирования деятельности третьего участника группы - Сергея, а также с целью выявления канала поставки героина. Таким образом, исходя из показаний осужденных в период расследования дела, показаний сотрудников полиции и свидетеля " ФИО3", действия сотрудников правоохранительных органов провокационными не являлись, умысел на сбыт наркотических средств не формировали, а позиция защиты в судебном заседании является попыткой избежать ответственности. Доводы о предоставлении ФИО3 информации об источнике приобретения героина являются не более чем голословными.

Действие осужденных в группе лиц по предварительному сговору в каждом случае помимо их показаний подтверждается состоявшимся между ними распределением ролей. Так, Москалев и Сергеев имели контакт с продавцом наркотического средства, договаривались с ним о формировании тайников, на автомобиле под управлением Рыжова совершали поездку к таким местам и перевозили наркотик в предоставленное Сергеевым жилое помещение, где совместными действиями осуществляли фасовку. Далее во всех исследуемых случаях покушения на сбыт Москалев находил покупателя, каждый из них единожды осуществлял непосредственную передачу героина. Таким образом, каждый из них, действуя в группе лиц и руководствуясь распределением ролей, осуществлял активные действия, способствовавшие общему для всех преступному результату - осуществлению передачи наркотического средства героин иному лицу. Каждый являлся соисполнителем в групповом преступлении независимо от того, что не в каждом случае осуществлял непосредственную передачу наркотика и мог при этом не присутствовать. Тот факт, что в последнем эпизоде приготовления наркотического средства к сбыту 18.12.2015 г. не участвовал Сергеев, не свидетельствует об отсутствии предварительного сговора между троими осужденными в предшествующих случаях. В указанный день Москалев и Рыжов с учетом достигнутой ранее между ними договоренности приобрели героин и осуществляли его перевозку в квартиру Сергеева для последующей фасовки. Исходя из размера запрещенного вещества в 5,85 грамма, а также всех предшествовавших действий осужденных, суд пришел к верному выводу о квалификации содеянного как приготовления к сбыту наркотического средства в крупном размере. Исходя из размера разовой дозы потребления героина в 0, 1 грамма (определенной ранее действовавшим Постановлением Правительства РФ), изъятого количества запрещенного вещества вполне достаточно как для собственного употребления, так и для реализации в оставшемся крупном размере. Предшествовавшие действия осужденных позволяют сделать именно такой вывод, который предположением не является с учетом того, что о цели сбыта наркотического средства в крупном размере свидетельствовали сами осужденные, будучи допрошенными в период расследования дела.

Исходя из тех же доказательств, " ФИО3" и ФИО1 не состояли в группе с Москалевым, Рыжовым и Сергеевым, в каждом случае осуществлялась возмездная передача наркотического средства. Принимая во внимание количество наркотика - более 5 грамм, с которым были задержаны Москалев и Рыжов 18.12.2015 г., представляются логичными и последовательными их показания в период следствия о том, что в каждом случае запрещенное вещество приобреталось примерно в таком количестве, чего было бы достаточно как для собственного употребления, так и реализации знакомым наркопотребителям с целью получения материальной выгоды, способствующей приобретению наркотических средств в будущем. Таким образом, характер их действий является не пособничеством в приобретении наркотика " ФИО3" и Столяровым, а сбытом запрещенного вещества в их адрес в каждом случае.

Факт хранения Сергеевым наркотического средства 18.12.2015 г. никем не оспаривается и подтверждается совокупностью исследованных доказательств.

Представленными материалами ОРД и письменными доказательствами подтверждаются факты сбыта и хранения именно запрещенных веществ в указанном в приговоре количестве. Первые три преступления не являются оконченными и верно квалифицированы как покушения, т.к. наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. Оперативно - розыскные мероприятия "проверочная закупка" проведены в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", т.к. до этого лицо, осуществляющее сбыт, а также вид наркотического средства установлены не были. Заключением эксперта в каждом случае установлены вид и размер запрещенного вещества.

При назначении наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности каждого из осужденных, влиянии назначенного наказания на их исправление, на условия жизни их семей.

Обстоятельства, смягчающие наказание, нашли отражение в приговоре и с достаточной полнотой учтены судом при определении размера наказания каждого, как и состояние здоровья Москалева и Сергеева. Активное способствование раскрытию и расследованию преступлений в качестве смягчающего наказание обстоятельства учтено в отношении каждого из осужденных и по каждому преступлению.

Вместе с тем, по эпизодам преступной деятельности от 20 октября и 26 ноября 2015 года Рыжову, а также по эпизодам от 26 ноября и 4 декабря 2015 года Сергееву суд при назначении наказания не применил правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии вышеуказанного смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и назначил наказание выше пределов, предусмотренных в данной части уголовным законом. Кроме того, исследовав в судебном заседании свидетельство о рождении, суд не принял в качестве смягчающего наказание Сергеева обстоятельства по всем эпизодам преступной деятельности наличие у него малолетнего ребенка. Выводы в данной части ничем не мотивированы, сведения о лишении Сергеева родительских прав никем не представлены. С учетом изложенного, наказание Рыжова по указанным эпизодам, а также наказание Сергеева по всем эпизодам подлежит снижению, как и наказание, назначенное им же по совокупности преступлений.

В отношении Москалева суд не мотивировал свои выводы относительно того, по каким причинам и при наличии совокупности смягчающих обстоятельств он назначил окончательное наказание в том же размере, как и Рыжову при том, что за два из четырех преступлений, входящих в совокупность у каждого, последнему назначено наказание в размере, существенно превышающем наказание Москалева за те же преступления. С учетом изложенного и реализуя принцип справедливости, суд апелляционной инстанции снижает окончательное наказание Москалева, т.к. при наличии большего объема смягчающих обстоятельств им совершены одни и те же преступления в группе с Рыжовым.

Состояние здоровья каждого осужденного, а также их близких родственников было известно суду и принято во внимание при назначении наказания. Вместе с тем, выявление новых обстоятельств о личности осужденных, ставших известными либо умышленно сообщенными после вынесения приговора, не влияет на размер наказания, которое в таких условиях снижению не подлежит.

Четыре из совершенных преступлений относятся к категории особо тяжких, одно - небольшой тяжести. С учетом обстоятельств содеянного и личности осужденных, оснований для изменения категории совершенных преступлений на менее тяжкую, как и для применения условного осуждения в отношении каждого не имеется, что достаточно мотивировано судом первой инстанции. Вид исправительного учреждения всем назначен верно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония строгого режима.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Ленинского районного суда г. Ярославля от 4 февраля 2016 года в отношении Москалева А.Е., Рыжова С.Н. и Сергеева А.Н. изменить.

Применив правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, снизить наказание, назначенное Рыжову С.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 20.10.2014 г.) до 6 лет лишения свободы.

Применив правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, снизить наказание, назначенное Рыжову С.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 26.11.2014 г.) до 6 лет лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Рыжову С.Н. назначить 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Сергеева А.Н. по всем четырем эпизодам преступной деятельности, наличие у него малолетнего ребенка.

Снизить наказание, назначенное Сергееву А.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 20.10.2014 г.) до 5 лет 10 месяцев лишения свободы.

Применив правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, снизить наказание, назначенное Сергееву А.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 26.11.2014 г.) до 5 лет 10 месяцев лишения свободы.

Применив правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, снизить наказание, назначенное Сергееву А.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизоду от 4.12.2014 г.) до 5 лет 10 месяцев лишения свободы.

Снизить наказание, назначенное Сергееву А.Н. по ч.1 ст.228 УК РФ (эпизоду от 18.12.2014 г.) до 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Сергееву А.Н. назначить 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Снизить наказание, назначенное Москалеву А.Е. в порядке ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений до 7 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении Москалева А.Е. Рыжова С.Н. и Сергеева А.Н. оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Ярославского областного суда.

Председательствующий

Судьи: