Апелляционное определение Верховного Суда Удмуртской Республики от 28 апреля 2016 г. по делу N 22-906/2016

Верховный Суд Удмуртской Республики в составе:

председательствующего судьи Красноперова В.В.,

судей Малютиной В.И. и Кудрявцева А.Р., коллегиально,

при секретаре судебного заседания Волковой О.М., с участием:

прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры Удмуртской Республики Родькиной С.И.,

осужденного ЩАА,

защитника - адвоката ВИА., представившего удостоверение N N и ордер N N от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе осужденного ЩАА. на приговор "данные изъяты" суда "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ЩАА, "данные изъяты", не судимый,

осужден:

- по п."г" ч.4 ст.2281 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) к 10 годам лишения свободы,

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

- по п."б" ч.3 ст.242 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения по совокупности преступлений назначено наказание в виде 10 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Удмуртской Республики Красноперова В.В., изложившего обстоятельства дела, содержание апелляционной жалобы и возражений, выслушав выступления осужденного ЩАА. в режиме видеоконференц-связи и его защитника - адвоката ВИА. в поддержку доводов апелляционной жалобы, а также мнение прокурора Родькиной С.И., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

ЩАА. признан виновным в том, что около 16 часов 25 минут ДД.ММ.ГГГГ, находясь в квартире "адрес" незаконно сбыл психотропное вещество в крупном размере, а также до 16 часов 30 минут указанного дня незаконно хранил при себе без цели сбыта психотропное вещество в крупном размере.

Кроме того, ЩАА. признан виновным в незаконном распространении порнографических материалов с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), совершенном в период времени с 15 часов 17 минут ДД.ММ.ГГГГ до 11 часов 44 минут ДД.ММ.ГГГГ по адресу: "адрес".

В суде ЩАА. вину в предъявленном обвинении в части сбыта и хранения наркотических средств не признал, одновременно заявив о том, что не знал об уголовной ответственности за размещение в сети "Интернет" порнографических материалов.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ЩАА. выражает несогласие с приговором, ставит вопрос об отмене приговора в части осуждения по п."г" ч.4 ст.2281 и ч.2 ст.228 УК РФ, а также об изменении наказания, назначенного по п."б" ч.3 ст.242 УК РФ, посредством применения положений ст.64 УК РФ. В обоснование своей позиции автор жалобы указывает, что суд неправильно применил уголовный закон, квалифицировав его действия в части хранения наркотического средства по ч.2 ст.228 УК РФ. Считает, что указанные действия должны были квалифицироваться как продолжаемое преступление, предусмотренное п."г" ч.4 ст.2281 УК РФ, поскольку он не давал показаний о совершении хранения. Одновременно с этим, осужденный полагает, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" было проведено в отношении него сотрудниками полиции при отсутствии оснований и с нарушением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Основанием проведения указанного мероприятия явилась оперативная информация сотрудников полиции о том, что он занимается незаконным приобретение, хранением и сбытом психотропного вещества "амфетами". Данная информация не была проверена судом, который принял во внимание лишь неподтвержденные показания сотрудников правоохранительных органов. В зал судебного заседания были вызваны не все свидетели, показания допрошенных понятых являются противоречивыми в части описания цвета изъятого вещества. Кроме того, автор жалобы указывает, что в материалах уголовного дела имеется объяснение свидетеля КДА., содержащее сообщение о приобретении последним ранее наркотических средств у знакомого по имени ЩАА. Однако данная информация не была зарегистрирована в Книге учета сообщений о преступлениях и проверена в порядке, установленном ст.144 и ст.145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ). Поскольку указанная проверка сообщения КДА. не проведена, осужденный полагает, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" должно быть признано недопустимым доказательством. Кроме того, по мнению автора жалобы, недопустимыми доказательствами являются протоколы осмотра денежных купюр и личного досмотра КДА. от ДД.ММ.ГГГГ в связи с имеющимися в них неоговоренными исправлениями. Свидетель КДА. оговорил его, поскольку в его жилище доказательств осуществления сбыта наркотических средств не обнаружено. Свидетель ТРР. не мог с указанного им места наблюдать факт сбыта психотропного вещества КДА. в связи с наличием деревьев и кустов. Кроме того, судом не приняты во внимание доводы об оговоре его свидетелем ПМЮ., который является потребителем наркотических средств, показания дал под давлением сотрудников полиции, обнаруженное у него психотропное вещество мог приобрести в любом другом месте. Обнаруженные и изъятые у него денежные средства и психотропное вещество были подкинуты сотрудниками полиции при задержании, о чем свидетельствует отсутствие следов психотропного вещества на его руках и в карманах одежды. Использование сотрудниками полиции при проведении оперативно-розыскного мероприятия специальных химических веществ без разрешения начальника органа внутренних дел или его заместителя, отсутствие сведений о названии данного вещества и информации об ультрафиолетовом излучателе влечет незаконность проведенной "проверочной закупки". Также автор жалобы отмечает, что употреблял наркотические средства под названием "соль", а потому испугался бы употреблять "амфетамин" в случае реального наличия у него такового, поскольку он "не соответствует тому виду, которым должен быть". Одновременно с этим, осужденный указывает, что признает себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.242 УК РФ, раскаивается в содеянном. При этом прямого умысла и цели на распространение порнографических материалов у него не было, все видеоролики были получены для личного просмотра, а приобретение порнографических материалов для личных нужд не образует состава преступления.

В возражениях государственный обвинитель - старший помощник прокурора "данные изъяты" БСН считает доводы осужденного необоснованными. Судом была проверена законность и обоснованность проведенного оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". О причастности ЩАА. к незаконному обороту психотропных веществ сообщили свидетели КДА., ТРР. и ПМЮ. Наличие исправлений в протоколах осмотра денежных купюр и личного досмотра свидетеля КДА. не влечет недопустимость указанных доказательств, поскольку изменения вносились непосредственно в момент составления протоколов в присутствии участвующих лиц, что подтверждено последними в судебном заседании. В протоколе личного досмотра ЩАА. имеется запись о применении технического средства. При таких обстоятельствах государственный обвинитель полагает, что апелляционная жалоба осужденного удовлетворению не подлежит.

В судебном заседании осужденный ЩАА. и его защитник - адвокат ВИА. натаивали на удовлетворении апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Прокурор Родькина С.И. просила апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения ввиду законности и обоснованности приговора.

Изучив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, оценив доводы жалобы и возражений, руководствуясь ч.1 ст.38919 УПК РФ, согласно которой при рассмотрении дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по делу в полном объеме, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все имеющиеся по делу доказательства, существо которых подробно приведено в приговоре, и, оценив в совокупности исследованные доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Вина осужденного в совершении преступлений подтверждается совокупностью исследованных доказательств, а именно: показаниями свидетеля КДА., сообщившего сотрудникам правоохранительных органов о том, что ЩАА. занимается незаконным сбытом наркотиков, и добровольно принявшего участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в рамках которого приобрел у осужденного психотропное вещетво в крупном размере; показаниями свидетеля ТРР., проводившего в отношении ЩАА. оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" и наблюдавшего факт сбыта осужденным психотропных веществ свидетелям КДА. и ПМЮ.; показаниями свидетеля ПМЮ., сообщившего о получении от ЩАА. психотропного вещества, изъятого у него при задержании сотрудниками полиции; справкой о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", содержащей сведения о месте и времени проведения данного мероприятия с указанием на проведение личных досмотров КДА., ПМЮ. и ЩАА., в результате которых было изъято психотропное вещество, сбытое и хранимое осужденным, а также использованные в ходе оперативно-розыскного мероприятия денежные средства, первоначально врученные КДА. и обнаруженные впоследствии у ЩАА.; протоколами личных досмотров свидетелей КДА. и ПМЮ., осужденного ЩАА.; показаниями свидетелей ПВВ., ВАН, ХВВ., ЕРС., ВВА. и МРА., являвшихся понятыми при проведении личных досмотров КДА., ПМЮ. и ЩАА., подтвердивших достоверность сведений, отраженных в соответствующих протоколах; заключениями экспертов N N и N N от ДД.ММ.ГГГГ, N N от ДД.ММ.ГГГГ, N N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым изъятые у КДА., ПМЮ. и ЩАА. вещества являются смесью, содержащей в своем составе психотропное вещество - амфетамин, и могли ранее составлять единую массу; показаниями свидетеля СМВ., проводившего оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", в рамках которого был установлен факт размещения на странице " "данные изъяты"" http:// "данные изъяты" следующих видеофайлов: ДД.ММ.ГГГГ в 15 часов 37 минут видеофайла " "данные изъяты"", ДД.ММ.ГГГГ в 15 часов 37 минут видеофайла " "данные изъяты"", ДД.ММ.ГГГГ в 18 часов 03 минуты видеофайла " "данные изъяты""; актом наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ, содержащим сведения о копировании обнаруженный видеофайлов со страницы " "данные изъяты"; показаниями свидетелей ОАА. и КАР., подтвердившим обстоятельства, отраженные в акте наблюдения; заключением комплексной судебной экспертизы N N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому скопированные в ходе наблюдения видеофайлы содержат информацию порнографического характера; справками оперуполномоченного полиции о том, что при регистрации в социальной сети страницы " "данные изъяты"" http:// "данные изъяты" был использован телефон с абонентским номером 79658477668, зарегистрированный на имя осужденного ЩАА.

Приведенные в приговоре суда доказательства, вопреки мнению осужденного, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и в своей совокупности достаточны для признания ЩАА. виновным в инкриминированных деяниях.

Суд первой инстанции в полной мере и надлежащим образом проверил приведенные осужденным ЩАА. в апелляционной жалобе доводы: о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с нарушением предусмотренных законом оснований и условий; о недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности и протоколов осмотра денежных купюр и личного досмотра КДА. от ДД.ММ.ГГГГ; об оговоре его свидетелями КДА., ПМЮ. и ТРР.; об искажении фактических обстоятельств дела и подкидывании ему психотропного вещества при задержании. Выводы о несостоятельности указанных заявлений судом в достаточной степени мотивированы, обоснованы исследованными доказательствами и сомнений у апелляционной инстанции не вызывают.

Непроведение проверки в порядке ст.144 и ст.145 УПК РФ по сообщенным свидетелем КДА. сведениям о приобретении им наркотиков у знакомого по имени ЩАА не является основанием для признания недопустимым доказательством результатов оперативно-розыскного мероприятия, проведенного в отношении осужденного, поскольку сообщенные КДА. сведения не относятся к событию преступления, в совершении которого ЩАА. признан виновным.

Доводы осужденного о необходимости наличия разрешения начальника органа внутренних дел или его заместителя на использование при проведении оперативно-розыскного мероприятия специальных химических веществ, а также о необходимости обязательного указания в протоколах названия данного вещества и информации об ультрафиолетовом излучателе не основаны на положениях действующего законодательства, регламентирующего осуществление оперативно-розыскной деятельности.

Различное описание свидетелями ПВВ., ВАН., ВВА., ХВВ. и МРА веществ, изъятых у свидетелей КДА. и ПМЮ., а также у осужденного ЩАА., не может служить основанием для признания недопустимыми как показаний указанных свидетелей, так и соответствующих протоколов личных досмотров, поскольку является результатом различного субъективного восприятия характеристик веществ лицами, не обладающими специальными познаниями.

Довод осужденного об отсутствии умысла на распространение порнографических материалов опровергается исследованными судом доказательствами.

Как показал осужденный ЩАА. в суде первой инстанции, он разместил видеофайлы с материалами порнографического характера на своей личной странице в социальной сети " "данные изъяты"", осознавая при этом, что неопределенный круг лиц при посещении его страницы может просмотреть указанные видеофайлы.

Данное обстоятельство нашло свое подтверждение в ходе проведенного сотрудниками правоохранительных органов оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в рамках которого был осуществлен свободный доступ на страницу осужденного в социальной сети " "данные изъяты"" с последующим копированием размещенных последним видеофайлов с порнографическими материалами.

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о совершении осужденным ЩАА. незаконного распространения порнографических материалов с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), что нашло свое отражение в описательно-мотивировочной части приговора при описании обстоятельств соответствующего преступного деяния.

Вместе с тем, суд первой инстанции, квалифицируя действия осужденного ЩАА. по п."б" ч.3 ст.242 УК РФ, ошибочно указал на использование последним средств массовой информации, под которыми в соответствии со ст.2 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации" понимаются периодические печатные издания, сетевые издания, телеканалы, радиоканалы, телепрограммы, радиопрограммы, видеопрограммы, кинохроникальные программы, иные формы периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием).

Поскольку социальная сеть " "данные изъяты"", с использованием которой осужденный ЩАА. распространил порнографические материалы, средством массовой информации не является, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, что в соответствии со ст.38616 УПК РФ является основанием для изменения приговора суда с удовлетворением соответствующего требования апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах из квалификации действий ЩАА. по п."б" ч.3 ст.242 УК РФ подлежит исключению указание на использование "средств массовой информации".

Вид и размер наказания ЩАА. как за каждое из преступлений, так и по их совокупности, судом первой инстанции определены с соблюдением положений ст.6 и ст.60 УК РФ, являются справедливыми, соответствуют характеру и степени общественной опасности преступлений, обстоятельствам их совершения и данным о личности виновного, которые исчерпывающе приведены в описательно-мотивировочной части приговора. Судом достаточно мотивировано назначение ЩАА. наказания в виде лишения свободы, приведены обстоятельства, безусловно свидетельствующие о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества.

С учетом этого оснований для применения положений ст.64 УК РФ, а также для снижения назначенного осужденному ЩАА. наказания по ст.242 УК РФ, в связи с вносимыми изменениями, апелляционная инстанция не усматривает.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и мотивированного приговора, апелляционной инстанцией не установлено, приговор суда мотивирован, основан на исследованных материалах дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38913 - 38916, 38919, 38920, 38926, 38928, 38933 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

апелляционную жалобу осужденного ЩАА. удовлетворить частично.

Приговор "данные изъяты" суда "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ЩАА изменить:

- исключить из квалификации действий ЩАА. по п."б" ч.3 ст.242 УК РФ указание на использование "средств массовой информации".

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

Копия верна.

Судья Верховного Суда

Удмуртской Республики В.В. Красноперов