Постановление Московского городского суда от 25 марта 2016 г. N 44у-69/16 (ст. 228 УК РФ. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств... - ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: статья 228 УК - сотрудник полиции - лишение свободы - преступление - совокупность преступлений)

Постановление Московского городского суда от 25 марта 2016 г. N 44у-69/16

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Егоровой О.А.,

членов Президиума: Фомина Д.А., Агафоновой Г.А., Базьковой Е.М., Ишмуратовой Л.Ю., Курциньш С.Э., Панарина М.М., Пильгуна А.С.,

рассмотрел кассационную жалобу адвоката Самохвалова П.В. в защиту осужденного Жуковского Д.М. о пересмотре приговора Гагаринского районного суда города Москвы от 5 октября 2015 года, которым

Жуковский Д.М., 25 июля 1993 года рождения, уроженец города Москвы, гражданин Российской Федерации, ранее судимый 11 февраля 2015 года приговором Гагаринского районного суда города Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в течение 3 лет,

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, к 8 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, к 4 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Жуковскому Д.М. назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ ему отменено условное осуждение по приговору Гагаринского районного суда города Москвы от 11 февраля 2015 года и в силу ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию, окончательно Жуковскому Д.М. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Жуковскому Д.М. исчислен с 5 октября 2015 года, с зачетом времени содержания его под стражей в период с 8 июня 2015 года по 4 октября 2015 года.

Этим же приговором осужден Трунов Р.Г.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 ноября 2015 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Самохвалов П.В. просит приговор суда в части осуждения Жуковского Д.М. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить ввиду непричастности к совершению преступления, утверждая при этом, что в основу приговора положены только показания свидетеля З., данные им в ходе предварительного расследования, которые были оглашены в судебном заседании без согласия стороны защиты; явка с повинной Жуковского Д.М., в которой он сообщил о сбыте им амфетамина З. 2 июня 2015 года, является недопустимым доказательством, поскольку была получена в отсутствие адвоката; суд оставил без внимания утверждения Жуковского Д.М. в судебном заседании о том, что под видом амфетамина он сбыл З. лекарственное средство, что свидетельствует о совершении Жуковским Д.М. преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ. Что же касается эпизода сбыта психотропного вещества Жуковским Д.М. 8 июня 2015 года, то в данном случае имела место провокация преступления со стороны сотрудников полиции.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав доклад судьи Задорожной З.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и основания ее передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав выступления адвоката Самохвалова П.В., поддержавшего доводы жалобы, мнение заместителя прокурора города Москвы Маркова Б.П., полагавшего необходимым приговор в части осуждения Жуковского Д.М. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ изменить, смягчить ему назначенное наказание до 3 лет 9 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, с учетом его осуждения по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначить 8 лет 6 месяцев лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения наказания в связи с отменой условного осуждения по приговору суда от 11 февраля 2015 года, окончательно назначить наказание в виде 8 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, в остальном судебные решения оставить без изменения, Президиум

установил:

Приговором суда Жуковский Д.М. осужден за незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере - амфетамина, общей массой 0,32 грамма.

Он же осужден за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества - амфетамина, общей массой 0,08 грамма.

Он же осужден за незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества в значительном размере - амфетамина, общей массой 0,31 грамма.

Преступления совершены в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Так, 2 июня 2015 года, Жуковский Д.М., находясь по адресу: город Москва, ул. Наметкина, д. 3, незаконно сбыл психотропное вещество - амфетамин, массой 0,32 грамма З. за * рублей.

Он же, * года, находясь в подъезде N ** при пособничестве Т. сбыл З. сверток с амфетамином, общей массой 0,08 грамма, однако не смог довести преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку данное психотропное вещество было изъято сотрудниками полиции в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Он же приобрел для личного употребления психотропное вещество - амфетамин общей массой 0,31 грамма, которое без цели сбыта хранил при себе вплоть до задержания сотрудниками полиции 8 июня 2015 года по адресу: ***.

Проверив доводы кассационной жалобы, изучив материалы уголовного дела, Президиум находит судебные решения подлежащими отмене в части осуждения Жуковского Д.М. по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ с направлением дела на новое судебное рассмотрение, а в остальном изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования закона по данному уголовному делу в полной мере не выполнены.

Выводы суда о виновности Жуковского Д.М. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, а именно: показаниями свидетеля З. о том, что он 8 июня 2015 года добровольно принимал участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с целью изобличения Жуковского Д.М. в сбыте психотропных веществ, при этом Жуковский Д.М. и Т. сбыли ему амфетамин за *; показаниями свидетелей К., Д. и Ц. - сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскные мероприятия 8 июня 2015 года по задержанию Жуковского Д.М. за сбыт амфетамина З.; протоколами очных ставок между свидетелем З. и обвиняемыми Жуковским Д.М. и Т., в ходе которых сами осужденные Жуковский Д.М. и Т. не отрицали обстоятельств сбыта психотропного вещества 8 июня 2015 года З.; протоколом явки с повинной Жуковского Д.М. о совершении им преступлений 8 июня 2015 года по факту незаконного сбыта и незаконного хранения им психотропного вещества - амфетамина; заключениями судебно-химических экспертиз, согласно выводам которых вещество, изъятое у Жуковского Д.М. при личном досмотре 8 июня 2015 года, является психотропным веществом - амфетамином с остаточной массой 0,30 грамма, а вещество, выданное 8 июня 2015 года З., является психотропным веществом - амфетамином, массой 0,08 грамма.

Вопреки доводам кассационной жалобы все доказательства, положенные в основу приговора, являются допустимыми.

Нарушений ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний свидетеля З. по ходатайству прокурора судом не допущено, поскольку они были оглашены после принятия исчерпывающих мер к вызову свидетеля, однако обеспечить его явку в судебное заседание не представилось возможным.

С учетом фактических обстоятельств, установленных судом, юридическая квалификация действий Жуковского Д.М. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ является правильной, оснований для иной квалификации содеянного не имеется.

В то же время, дав верную юридическую оценку действиям Жуковского Д.М., суд допустил нарушение закона при назначении ему наказания по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а так же влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд, назначая Жуковскому Д.М. наказание, указал в приговоре, что он явился с повинной, полностью признал вину в преступлении, раскаялся в содеянном, положительно характеризуется, имеет на иждивении малолетнего ребенка, а также учел молодой возраст Жуковского Д.М. и состояние его здоровья.

Данные обстоятельства признаны судом смягчающими наказание.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Как следует из приговора, суд за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, назначил Жуковскому Д.М. 4 года лишения свободы, что с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ является максимальным наказанием.

Однако, с учетом приведенных выше смягчающих обстоятельств, назначенное Жуковскому Д.М. судом максимальное наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ является несправедливым, не отвечающим требованиям ст. 60 УК РФ, а потому Президиум считает необходимым снизить ему срок наказания в виде лишения свободы.

Что же касается приговора в части осуждения Жуковского Д.М. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду сбыта им 2 июня 2015 года амфетамина в количестве 0,32 грамма З., то приговор суда в этой части подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 246 УПК РФ государственный обвинитель представляет доказательства и участвует в их исследовании, излагает суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства, высказывает суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания.

Согласно протоколу судебного заседания в прениях государственный обвинитель Ч. (т. *) просила признать Жуковского Д.М. виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду незаконного сбыта психотропных веществ 2 июня 2015 года), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизодам незаконного сбыта и незаконного хранения психотропных веществ 8 июня 2015 года) и назначить наказание только за эти преступления.

Однако действующим Уголовным кодексом Российской Федерации не предусмотрена уголовная ответственность по п. "в" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, то есть прокурор при квалификации действий Жуковского Д.М. по эпизоду незаконного сбыта психотропных веществ 2 июня 2015 года просил о применении норм материального права, не предусмотренных законом.

Данное обстоятельство лишало суд возможности постановления приговора по указанному выше эпизоду преступления, совершенному Жуковским Д.М.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение в части осуждения Жуковского Д.М. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежат отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения закона.

Что же касается доводов кассационной жалобы адвоката Самохвалова П.В. об отсутствии доказательств, свидетельствующих о причастности Жуковского Д.М. к совершению преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то они подлежат проверке при новом рассмотрении дела в отношении Жуковского Д.М.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу адвоката Самохвалова П.В. в защиту осужденного Жуковского Д.М. удовлетворить частично.

Приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 5 октября 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25 ноября 2015 года в отношении осужденного Жуковского Д.М. в части его осуждения по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение в Гагаринский районный суд города Москвы в ином составе суда.

Этот же приговор в отношении Жуковского Д.М. изменить: смягчить назначенное ему по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказание до 3 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, с учетом осуждения Жуковского Д.М. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначить ему 4 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания в связи с отменой условного осуждения по приговору суда от 11 февраля 2015 года окончательно назначить Жуковскому Д.М. 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части те же судебные решения в отношении осужденных Жуковского Д.М. и Трунова Р.Г. оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова