Постановление Московского городского суда от 15 января 2016 г. N 44у-383/15 (ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: личный досмотр - крупный размер - недопустимые доказательства - вещественные доказательства - наказание)

Постановление Московского городского суда от 15 января 2016 г. N 44у-383/15

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Егоровой О.А.,

членов Президиума: Агафоновой Г.А., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э., Мариненко А.И., Панарина М.М., Пильгуна А.С.,

рассмотрев уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Ашина Д.А., поданной в защиту осужденного Данерьяна В.Д., о пересмотре приговора Хорошевского районного суда города Москвы от 14 октября 2014 года, которым

Данерьян В.Д., 30 ноября 1987 года рождения, уроженец города Омска, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 9 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 500 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Данерьяну В.Д. исчислен с 14 октября 2014 года.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 февраля 2015 года приговор суда изменен в части разрешения судьбы вещественного доказательства - мобильного телефона "*" с сим-картой оператора *, в остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Ашин Д.А. выражает свое несогласие с состоявшимися в отношении Данерьяна В.Д. судебными решениями, считает приговор суда незаконным и необоснованным, указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, и на неправильное применение уголовного закона. По мнению защитника, квалификация действий осужденного Данерьяна В.Д. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является неправильной, поскольку умысла на незаконный сбыт наркотического средства он не имел, в материалах уголовного дела отсутствуют объективные доказательства, подтверждающие, что Данерьян В.Д. приготовил к сбыту изъятый у него кокаин, вместе с тем Данерьян В.Д. является лицом, употребляющим наркотические средства, приобрел и хранил наркотическое средство без цели сбыта в крупном размере для личного употребления. Считает, что протокол личного досмотра Данерьяна В.Д. является недопустимым доказательством. Отмечает, что суд, не обеспечив явку свидетеля О., огласил его показания в нарушение ст. 281 УПК РФ, чем нарушил право Данерьяна В.Д. на защиту. Обращает внимание, что суд не принял во внимание сотрудничество Данерьяна В.Д. со следствием, результатом которого стало изобличение лиц, сбывающих ему наркотические средства, и, как следствие, неправильно назначил наказание без учета требований ст. 62 УК РФ. Кроме того, судом не мотивировано назначение Данерьяну В.Д. дополнительного наказания в виде штрафа. Ставит вопрос об изменении состоявшихся судебных решений, переквалификации действий Данерьяна В.Д. на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снижении срока назначенного наказания.

Заслушав доклад судьи Ишмуратовой Л.Ю., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и основания ее передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав адвоката Ашина Д.А. и осужденного Данерьяна В.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В., полагавшего необходимым судебные решения изменить, применить при назначении Данерьяну В.Д. наказания положения ст. 62 УК РФ, назначив Данерьяну В.Д. наказание в виде 6 лет 8 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере *, исключить указание на применение ст. 64 УК РФ, в остальном судебные решения оставить без изменения, Президиум

установил:

Приговором суда Данерьян Д.В. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено в городе Москве при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Изучив материалы уголовного дела и проверив доводы кассационной жалобы, Президиум Московского городского суда находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению.

Как видно из материалов уголовного дела, все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела, судами первой и апелляционной инстанций по данному уголовному делу были выполнены.

Доводы автора жалобы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела не подлежат рассмотрению в силу ограничения, установленного ст. 401.1 УПК РФ, в ее взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, согласно которым судебное решение не может быть обжаловано сторонами и пересмотрено в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, по такому основанию, как несоответствие выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Вывод суда о виновности Данерьяна В.Д. в совершенном преступлении подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в частности: показаниями свидетелей Я., Л., Ч., Л., протоколом личного досмотра Данерьяна В.Д.; актом обследования квартиры по месту фактического проживания Данерьяна В.Д.; заключениями химических экспертиз; вещественными доказательствами и другими собранными по делу доказательствами, проверенными в судебном заседании, анализ которых подробно приведен в приговоре. Существенных противоречий в доказательствах, на которые суд сослался в приговоре, не имеется. Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в оговоре осужденного, не установлено.

Доказательства, на которых основан приговор суда, всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу, а также указал мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Вопреки доводам жалобы, оснований для переквалификации действий Данерьяна В.Д. с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ не имеется, поскольку исследованными доказательствами подтверждается наличие у осужденного умысла, направленного именно на сбыт изъятого у него наркотического средства, о чем свидетельствует количество обнаруженного и изъятого наркотического средства - кокаина массой 81 гр, расфасованного в 17 свертков, из которых 10 свертков с веществом общей массой 7,30 гр он хранил при себе, и 7 свертков с веществом общей массой 73,70 гр хранил по месту проживания; его предшествующие действия по приобретению кокаина в крупном размере, также изъятые в ходе обследования квартиры по месту фактического проживания Данерьяна В.Д. электронные весы со следами наркотического средства, а также то обстоятельство, что Данерьян В.Д. был задержан сотрудниками УФСКН России по г. Москве в рамках проводимого в отношении него оперативно-розыскного мероприятия "*", в связи с поступившей оперативной информацией о распространении Данерьяном В.Д. наркотических средств.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд обоснованно квалифицировал действия Данерьяна В.Д. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Выводы суда о квалификации действий осужденного должным образом мотивированы. Оснований для иной квалификации его действий не имеется.

Довод автора жалобы о признании протокола личного досмотра Данерьяна В.Д. недопустимым доказательством ввиду отсутствия при проведении этого мероприятия защитника является необоснованным, поскольку, принимая во внимание требования ч. 3 ст. 49 УПК РФ, устанавливающие момент вступления в дело защитника, оснований полагать, что при личном досмотре Данерьяна В.Д. допущено нарушение его права на защиту не имеется, так как, из материалов уголовного дела усматривается, что личный досмотр Данерьяна В.Д. был осуществлен в ходе проводимого в отношении него оперативно-розыскного мероприятия с целью обнаружения у него наркотических средств или психотропных веществ, оборот которых запрещен законом, надлежащим должностным лицом, наделенным в соответствии с законом полномочиями производить досмотр, одного пола с осужденным, в присутствии двух понятых, также одного пола с осужденным, ход и результаты личного досмотра Данерьяна В.Д. и сведения об изъятых у него предметах отражены в протоколе. При производстве личного досмотра и изъятии у него наркотических средств Данерьяну В.Д. разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ, в том числе право заявлять ходатайства, а обязательное участие защитника при проведении данных действий закон не предусматривает. Протокол по окончании досмотра составлен верно, подписан всеми участвующими лицами, в том числе и Данерьяном В.Д., замечаний к протоколу не поступило. Таким образом, признать составленный документ недопустимым доказательством в связи с тем, что в нем отсутствуют сведения о разъяснении Данерьяну В.Д. права воспользоваться услугами защитника, оснований не имеется.

Судом были приняты исчерпывающие меры для вызова в суд для дачи показаний свидетеля О., а именно в адрес начальника следственного органа неоднократно направлялись поручения об обеспечении его явки, в материалах дела имеются сведения об увольнении его с работы в органах ФСКН России. Показания свидетеля О. не оглашались судом в порядке ст. 281 УПК РФ, поскольку ходатайств об их оглашении от участников процесса не поступало.

Довод защитника о нарушении права на защиту Данерьяна В.Д., выразившееся в том, что судом не обеспечена явка свидетеля О., являются несостоятельными. Как усматривается из протокола судебного заседания, указанный свидетель являлся свидетелем обвинения. В судебном заседании государственный обвинитель отказался от допроса указанного свидетеля. Сторона защиты не настаивала на его вызове в суд и допросе. При этом, сторона защиты не была лишена возможности повторно ходатайствовать о вызове в суд свидетеля О. для дачи показаний.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом, по смыслу закона круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в суде апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

Как усматривается из приговора, действия Данерьяна В.Д., связанные с незаконным оборотом наркотических средств, квалифицированы судом как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

С учетом данной квалификации совершенного Данерьяном В.Д. преступления суд, учитывая обстоятельства, смягчающие наказание осужденного - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, оказание помощи следственным органам в раскрытии ряда преступлений, отнесенных к категории тяжких и особо тяжких, отсутствие судимости, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, с применением ст. 64 УК РФ назначил Данерьяну В.Д. наказание, предусмотренное санкцией ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

При рассмотрении дела в отношении Данерьяна В.Д. в апелляционном порядке суд второй инстанции назначенное осужденному наказание оставил без изменения.

При этом суд апелляционной инстанции, не усматривая оснований для смягчения Данерьяну В.Д. наказания, мотивировал принятое решение тем, что осужденному назначено наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Между тем, суд апелляционной инстанции, учитывая в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, то есть обстоятельства, предусмотренные п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и оставляя назначенное Данерьяну В.Д. наказание без изменения при отсутствии отягчающих обстоятельств, не принял во внимание положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

По смыслу закона, при назначении наказания за неоконченное преступление и наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ, суду необходимо исчислять две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания от максимального наказания, предусмотренного за неоконченное преступление, то есть назначенное Данерьяну В.Д. наказание не могло превышать 6 лет 8 месяцев лишения свободы.

При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Согласно ч. 3 ст. 46 УК РФ размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления и имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода.

Вопреки требованиям закона, в описательно-мотивировочной части приговора не приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости назначения Данерьяну В.Д. дополнительного наказания в виде штрафа, не указано, какие обстоятельства приняты судом во внимание при определении размера штрафа, то есть выводы суда в этой части являются немотивированными.

Учитывая, что предусмотренное санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа является альтернативным, а суд в приговоре не мотивировал свое решение о назначении дополнительного наказания, Президиум полагает необходимым исключить указание на назначение Данерьяну В.Д. дополнительного наказания в виде штрафа. При этом, оснований для применения положений ст. 64 УК РФ Президиум не находит.

С учетом изложенного, Президиум считает необходимым состоявшиеся в отношении Данерьяна В.Д. судебные решения изменить, смягчить назначенное Данерьяну В.Д. наказание с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу адвоката Ашина Д.А. в защиту осужденного Данерьяна В.Д. удовлетворить частично.

Приговор Хорошевского районного суда города Москвы от 14 октября 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 февраля 2015 года в отношении Данерьяна В.Д. изменить:

смягчить назначенное по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 6 (шести) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

исключить указание на применение положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания;

исключить назначение дополнительного наказания в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова