Апелляционное определение Московского городского суда от 21 марта 2016 г. N 10-2379/16 (ст. 159 УК РФ. Мошенничество. Ключевые темы: следственные действия - вещественные доказательства - меры пресечения - представитель потерпевшего - предварительное следствие)

Апелляционное определение Московского городского суда от 21 марта 2016 г. N 10-2379/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Рольгейзер О.В.,

судей Мишина В.Н. и Королева А.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Ильина В.Е.,

осужденного Афонина В.М.,

адвоката Зеленова М.Ф.,

при секретаре Романовой Н.В.

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Афонина В.М., а также адвокатов Набиевой Г.Т. и Зеленова М.Ф. на приговор Басманного районного суда г. Москвы от ***, которым

Афонин В.М., ***,

осужден по ст.159 ч.4 УК РФ к *** годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии со ст. ст. 74 ч.5, 70 УК РФ условное осуждение Афонина В.М. по приговору от *** отменено, по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по предыдущему приговору суда и окончательно к отбытию Афонину В.М. назначено *** лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Афонину В.М. изменена на заключение под стражу, отбывание срока наказания исчислено ему с ***.

Приговором решена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Рольгейзер О.В., пояснения осужденного Афонина В.М. и адвоката Зеленова М.Ф., просивших пересмотреть приговор, мнение прокурора Ильина В.Е., возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб и полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Афонин В.М. признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере.

Преступление совершено в *** году в г. Москве в отношении ООО "Техноимпорт" и ООО "ЭКО-ЛАЙФ" при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора. В судебном заседании Афонин В.М. свою вину признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Афонин В.М. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным. Указывает, что его вина заключается только в том, что он передал полученные по договорам лизинга дорогостоящие автомобили третьим лицам без надлежащего оформления документов, сделал это в интересах представляемой им организации и с целью внесения платежей по договорам, однако намерения похищать автомобили не имел и доказательств обратного следствием не добыто. Полагает, что предварительное следствие проведено не полно, поскольку не были установлены конкретные лица, к которым в итоге попали автомашины, и не добыты доказательства его с ними взаимоотношений, кроме того, не проверялась деятельность лизинговых компаний, которые, по его мнению, могут быть причастны к преступлению. Считает, что приговор фактически основан на предположениях, постановлен на недостоверных и противоречивых доказательствах стороны обвинения без должной проверки доводов и доказательств стороны защиты. Полагает, что судебное следствие осуществлялось с обвинительным уклоном. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе адвокат Набиева Г.Т. также выражает несогласие с приговором суда, просит его изменить и переквалифицировать действия Афонина В.М. на ст. 159 ч.1 УК РФ с назначением ему по ней соответствующего наказания. В обоснование жалобы защитник указывает, что причиненный преступлением ущерб не может считаться особо крупным, поскольку похищенные автомобили были возвращены потерпевшим.

В апелляционной жалобе адвокат Зеленов М.Ф. тоже просит о пересмотре состоявшегося по делу приговора ввиду допущенных с ходе предварительного следствия и судебного разбирательства существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Указывает, что в нарушение УПК РФ в стадии досудебного производства по делу представителю потерпевшей стороны Б не были разъяснены его процессуальные права. Кроме того, подлинным потерпевшим по делу является ООО "Мэйджор-Лизинг", поскольку ООО "Техноимпорт" и ООО "ЭКО-ЛАЙФ", в отличие от названной выше организации - лизингодателя, владели похищенными автомобилями как лизингополучатели по заключенным с ними ООО "Мэйджор-Лизинг" соответствующим договорам, то есть собственниками их не являлись. Отмечает, что данные обстоятельства судом не исследовались и оценки не получили, вследствие чего были существенным образом нарушены интересы потерпевшей стороны. Указывает, что судом неправильно разрешена судьба признанных вещественными доказательствами автомобилей - ввиду изложенных выше фактов, а также имущества осужденного - выданных им добровольно мобильного телефона и смартфона, которые суд постановил уничтожить, хотя названные предметы не были добыты преступным путем, орудиями преступления не являлись и вопрос относительно их материальной ценности у осужденного не выяснялся. Отмечает, что размер причиненного преступлением ущерба определен неверно, поскольку не было учтено то обстоятельство, что Афониным В.М. был не только сделан платеж по одному из договоров аренды, но и внесены пени за его просрочку. Отмечает, что фактические обстоятельства дела в приговоре изложены неверно, поскольку Афонин В.М. не выступал инициатором контактов с ООО "Техноимпорт"- согласно показаниям представителя потерпевших Б и свидетеля К с осужденным изначально в целях сотрудничества связывался непосредственно представитель указанной организации. Полагает, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах. В частности: при допросах ряда свидетелей, чьи показания, как считает адвокат, оглашались в порядке ст. 281 УПК РФ и были положены в основу приговора, следователем не разъяснялся порядок производства следственного действия, приложение к протоколам допросов копий общегражданских паспортов свидетелей осуществлялось без каких бы то ни было законных на то оснований, при этом применение копировальной техники в протоколах не оговаривалось; протокол допроса свидетеля Ч от *** не содержит сведений о прочтении его допрошенным лицом и наличии или отсутствии у него каких-либо заявлений или уточнений относительно содержания протокола; в протоколе допроса свидетеля П от ***. не указано время производства следственного действия; допрос свидетеля Ж согласно протоколу от ***. в нарушение требований закона длился без перерыва более 4-х часов, согласно сопроводительному письму от ***. к этому протоколу прилагается распечатка телефонных переговоров, однако заявлений о ее приобщении протокол следственного действия не содержит, а сама распечатка при выполнении требований ст. 217 УПК РФ Афонину В.М. не предъявлялась; свидетель А. без законных на то оснований была допрошена *** в ночное время; вопрос о признании вещественным доказательством по делу похищенного автомобиля марки "Тойота Лэнд Крузер 200" был решен с нарушением требований УПК РФ, в том числе потому, что этот автомобиль с уже измененными маркировочными обозначениями кузова в установленном законом порядке не осматривался и не изымался; признание вещественным доказательством второго похищенного автомобиля марки "Фольксваген Туарег" также незаконно, поскольку он был осмотрен после его обнаружения оперуполномоченным без поручения на то следователя либо иного уполномоченного лица; протокол осмотра места происшествия от *** не содержит сведений о предъявлении участникам осмотра обнаруженных и изъятых предметов и документов, им не разъяснялись права, ответственность и порядок проведения следственного действия, а привлеченным к участию в осмотре понятым - цель его проведения, кроме того, этот протокол был составлен не уполномоченным на то лицом, а само следственное действие проведено не там, где фактически был обнаружен автомобиль марки "Фольксваген Туарег", в этой связи, по мнению защитника, все обнаруженные и изъятые при производстве указанного осмотра предметы не могут быть признаны допустимыми доказательствами; протокол выемки от ***. документов в ООО "Техноимпорт" и ООО "ЭКО-ЛАЙФ" тоже не отвечает требованиям закона, поскольку означенное следственное действие было проведено по иному адресу, нежели указан в постановлении следователя от ***., а количество изъятого превышает перечень, приведенный в указанном постановлении, кроме того, в протоколе выемки отсутствуют подписи понятых в графе о разъяснении им прав, ответственности и порядка проведения следственного действия, а изъятые в ходе выемки документы участникам следственного действия не предъявлялись; выемка документов у представителя потерпевших Б проведена *** но на основании постановления следователя от *** выемка документов у того же лица ***. также проведена с нарушением закона, поскольку протокол содержит расхождения относительно документов, послуживших основанием для производства этого следственного действия; протокол выемки документов у инспектора ГИБДД от ***. не содержит сведений о дополнении и уточнении протокола, а также о наличии или отсутствии замечаний у участников следственного действия; изъятые в ходе выемки ***. у свидетеля Ч. документы не осматривались; при производстве осмотров ***. не было объявлено участникам и не нашло отражения в соответствующих протоколах то, что они (протоколы) изготавливаются с применением компьютерной техники; при производстве многочисленных выемок и осмотров участвовали фактически одни и те же понятые, что вызывает, по мнению автора жалобы, сомнения в их объективности. Считает, что перечисленные выше доказательства обвинения судом первой инстанции должным образом не исследовались и оценка их является неполноценной и неверной, поскольку указанные выше нарушения закона суд своим вниманием обошел. Отмечает также, что при выполнении требований ст. 217 УПК РФ нарушены процессуальные права Афонина С.Н., которому не были предоставлены для ознакомления вещественные доказательства и часть документов, исследованных экспертом при подготовке заключения почерковедческой экспертизы N*** от ***. На основании изложенного просит состоявшийся по делу приговор отменить с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный Афонин В.М. и адвокат Зеленов М.Ф. доводы апелляционных жалоб поддержали и настаивали на отмене приговора суда как неправосудного.

Прокурор Ильин В.Е., полагая, что приговор суда является законным, обоснованным и мотивированным, просил оставить его без изменения.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы без проверки в судебном заседании доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и адвокатов, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст.ст.7, 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признаётся он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы непосредственно в судебном заседании.

По уголовному делу в отношении Афонина В.М. эти требования закона выполнены не были.

Так, согласно приговору, в обоснование своих выводов о доказанности вины осужденного в совершении квалифицированного мошенничества, суд первой инстанции в числе прочего сослался на показания представителя потерпевших Б., а также свидетелей Ш, А, Ч., П., Ж, Ч., П и М, данные ими как в судебном заседании, так и в стадии предварительного следствия. Между тем, согласно протоколам судебных заседаний, вопрос об оглашении ранее данных показаний перечисленных выше свидетелей в порядке ст. 281 УПК РФ в ходе судебного следствия не ставился и показания эти судом не исследовались. У части этих лиц выяснялось лишь то, поддерживают ли они свои показания, данные в ходе предварительного следствия, на что следовал положительный ответ, однако, по смыслу закона, это не может рассматриваться как исследование ранее данных показаний допрашиваемых лиц. При этом, те показания представителя потерпевшего и названных свидетелей, что приведены в приговоре, отличаются от их показаний, изложенных в протоколах судебных заседаний как по объему, так и по содержанию.

Помимо этого, в приговоре в числе доказательств вины Афонина В.М. приводятся документы, содержащиеся в Т.1 на л.д. л.д. ***, в Т.2 на л.д.л.д. ***, в Т.3 на л.д.л.д. ***, которые, как следует из протоколов судебных заседаний, судом также исследованы не были.

Кроме того, в приговоре указано, что виновность Афонина В.М. подтверждается многочисленными вещественными доказательствами, которые фактически лишь перечислены судом без приведения какой-либо конкретики относительно их содержания (в отношении документов) и соответствующих фактических обстоятельств, которые они доказывают, и которые, как видно из дела, непосредственно в судебном заседании также не исследовались, равно как и большая часть документов о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, содержащихся, в частности, в Т.1 на л.д.***, в Т.2 на л.д.л.д. ***, в Т.3 на л.д.***.

Согласно ст.ст. 299, 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принимаемого решения относительно судьбы вещественных доказательств по делу. В данном случае, согласно приговору, суд постановил уничтожить часть вещественных доказательств, в том числе ноутбук марки "Apple MacBook", мобильный телефон марки "Nokia" и смартфон "HTC", однако мотивов такого решения в отношении этих, как правило, достаточно дорогостоящих, технических устройств не привел. При этом из протоколов судебных заседаний видно, что принадлежность и стоимость их судом с должным тщанием не выяснялись.

Помимо этого, по смыслу ст. 58 УК РФ вид исправительного учреждения осужденному определяется судом только после назначения ему окончательного срока лишения свободы, между тем, суд определил Афонину В.М. для отбывания наказания исправительную колонию общего режима до того, как назначил ему окончательное наказание по совокупности приговоров.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что при рассмотрении уголовного дела в отношении Афонина В.М. судом первой инстанции были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на вынесение законного и обоснованного судебного решения и неустранимые в стадии апелляционного рассмотрения дела, что в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17, 389.22 УПК РФ является основанием для отмены состоявшегося приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду надлежит тщательно исследовать и проверить все представленные ему доказательства и принять решение строго в соответствии с требованиями закона.

Принимая во внимание, что суд апелляционной инстанции не вправе высказываться по доводам жалоб осужденного и адвокатов, затрагивающим обстоятельства, которые могут стать предметом исследования и оценки при новом судебном разбирательстве дела, судебная коллегия в настоящем определении не входит в оценку доводов о неполноте предварительного следствия, допущенных в этой стадии грубых нарушениях УПК РФ, в том числе о противоречивости и недопустимости отдельных доказательств (нарушениях при допросах свидетелей, проведении иных следственных действий и т.д.), неверном определении размера ущерба, привлечении в качестве потерпевших не тех юридических лиц, неправильном установлении фактических обстоятельств дела и отсутствии у Афонина В.М. умысла за квалифицированное мошенничество, а равно в оценку дополнительно представленных защитой документов относительно личности осужденного.

С учетом того обстоятельства, что в стадии досудебного производства по уголовному делу Афонину В.М. была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, а под стражу он был взят в зале суда только после провозглашения обвинительного приговора, которым ему была изменена мера пресечения, судебная коллегия считает нужным при отмене приговора меру пресечения в виде заключения под стражу Афонину В.М. отменить.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

определила:

Приговор Басманного районного суда г. Москвы от *** года в отношении Афонина В.М. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Апелляционные жалобы осужденного и адвокатов удовлетворить частично.

Меру пресечения в виде заключения под стражу Афонину В.М. отменить, из-под стражи его освободить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47-1 и 48-1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи