Апелляционное определение Московского городского суда от 11 апреля 2016 г. N 10-4371/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Федина А.Н.,

судей Агамова Д.Г., Ловчева В.А.,

при секретаре Эрдыниеве Е.Э.,

с участием старшего прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Гугава Д.К., осужденных Хусинова А.Х., Карданова Н.М. и Ханичева Т.М., адвокатов Хамирзова А.М., Грибакова А.С. и Гущина В.А.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Хусинова А.Х., Карданова Н.М. и Ханичева Т.М., адвоката Грибакова А.С. и апелляционное представление заместителя Чертановского межрайонного прокурора г. Москвы Семеновой А.Ю.,

на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 23 сентября 2015 года, которым

Хусинов А.Х., *****, несудимый,

осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы;

по ч.1 ст. 222 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, а по совокупности преступлений на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно к 13 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

Карданов Н.М., *****, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, к 11 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

и

Ханичев Т.М., ******, судимый 27.03.2008 года приговором Урванского районного суда Кабардино-Балкарской республики по п.п. "а,в" ч.2 ст. 161 и п.п. "б,в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 7 месяцам лишения свободы, освобожденный 15.12.2008 года условно-досрочно на неотбытый срок 8 месяцев 28 дней; 19.11.2014 года мировым судьёй судебного участка N 246 района "Даниловский" г. Москвы, и.о. мирового судьи судебного участка N 21 района "Нагатино-Садовники" г. Москвы по ч.1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком на 2 года; 11.03.2015 года приговором мирового судьи судебного участка N 367 Тверского района г. Москвы по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 158 УК РФ, с учетом ч.4 ст.74 и ст. 70 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, к 10 годам лишения свободы, а по совокупности преступлений в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

Срок отбывания Хусинову А.Х., Карданову Н.М. и Ханичеву Т.М. наказания исчислен с 23 сентября 2015 года, с зачетом в срок отбытия наказания Хусинову А.Х. времени содержания под стражей в период с 6 октября 2014 года по 22 сентября 2015 года, Карданову Н.М. в период с 17 декабря 2014 года по 22 сентября 2015 года, а Ханичеву Т.М. с 30 января по 22 сентября 2015 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ловчева В.А., выступления осужденных Хусинова А.Х., Карданова Н.М. и Ханичева Т.М., адвокатов Хамирзова А.М., Грибакова А.С. и Гущина В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Гугава Д.К., полагавшей приговор изменить по доводам представления, судебная коллегия

установила:

Хусинов, Карданов и Ханичев признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; Хусинов, ко всему, в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере и в незаконном приобретении боеприпасов.

Преступления совершены 30 сентября 2013 года в г. Москве и 6 октября 2014 года в г. Баксан Кабардино-Балкарской республики при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Карданов, выражая несогласие с приговором, просит его отменить, а уголовное дело прекратить, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления; указывает, что преступление, за которое он осужден, не совершал и в приговоре не приведены доказательства о его виновности в покушении на сбыт наркотических средств; обращает внимание, что в сговор на совершение указанного преступления не вступал, не приискивал лиц, которым надлежало сбывать наркотические средства, не обеспечивал рекламу продажи запрещенных к обороту веществ, не изготавливал буклеты и не покупал мобильные телефона для осуществления связи; полагает, что положенные судом в основу приговора справки-меморандумы, не подтверждают его причастность к совершенному преступлению; считает, что показания свидетеля М***, данные на этапе предварительного следствия необоснованно положены в основу приговора, поскольку в ходе производства допроса ему не был предоставлен переводчик и эти показания он не подтвердил в ходе судебного следствия; автор жалобы обращает внимание на допущенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, поскольку судом не проверено его алиби о нахождении в момент совершения преступления в другом месте, а также на чрезмерную суровость назначенного ему наказания.

В апелляционной жалобе осужденный Ханичев, выражая несогласие с приговором, просит его отменить, поскольку считает, что суд обосновал приговор недопустимыми доказательствами, в частности, его показаниями, данными на этапе предварительного следствия, где под оказанным на него воздействием со стороны сотрудников полиции он был вынужден оговорить себя и других осужденных с ним лиц.

В апелляционной жалобе осужденный Хусинов, не оспаривая обоснованности осуждения и правильности квалификации, выражая несогласие с приговором, просит его изменить и смягчить назначенное ему наказание; указывает, что ранее он не судим, работал, имеет ***, положительные характеристики и ***.

В апелляционной жалобе адвокат Грибаков А.С., действуя в защиту интересов осужденного Хусинова, выражая несогласие с приговором, просит его отменить, а его подзащитного оправдать; в обоснование своих доводов, автор жалобы указывает, что вина его подзащитного в преступлениях, за которые он осужден, не доказана; полагает, что суд в основу приговора необоснованно положил показания свидетеля М***, данные на этапе предварительного следствия, поскольку в ходе производства допроса ему не был предоставлен переводчик и эти показания он не подтвердил в ходе судебного следствия, а справки-меморандумы являются неотносимыми доказательствами к рассматриваемому уголовному делу, а приговор Чертановского районного суда г. Москвы в отношении М***, не имеет преюдициального значения, поскольку был постановлен в порядке главы 40 УПК РФ; считает, что протокол обыска по месту проживания его подзащитного является недопустимым доказательством, поскольку в качестве понятых были приглашены лица, страдающие алкоголизмом, а поэтому они не могли подтвердить происходившие события и выявленные факты обнаружения в одежде его подзащитного патронов и "марихуаны"; обращает внимание на допущенные нарушения принципа состязательности сторон, в связи с необоснованным отклонением судом заявленных ходатайств о вызове в качестве свидетелей указанных понятых для производства их допроса и на чрезмерную суровость назначенного наказания.

В апелляционном представлении заместитель Чертановского межрайонного прокурора г. Москвы Семенова А.Ю., не оспаривая обоснованности осуждения и правильности квалификации действий Карданова, Хусинова и Ханичева в покушении на сбыт наркотических средств, Хусинова в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, просит изменить приговор, суда, в связи с неправильным применением уголовного закона; в обоснование доводов автор представления указывает, что Хусинов по ч.1 ст. 222 УК РФ подлежал осуждению за незаконное хранение боеприпасов, поскольку они были обнаружены в ходе обыска жилища в кармане принадлежащих ему брюк, которые находились в месте, сокрытом от посторонних глаз и обеспечивающим их сохранность; в тоже время автор представления, просит исключить из осуждения Хусинова признак незаконного приобретения боеприпасов, в связи с недоказанностью события преступления.

Судебная коллегия, проверив материалы дела и обсудив доводы жалоб и представления, не находит оснований к отмене в целом постановленного приговора суда.

Вывод суда о доказанности Карданова, Хусинова и Ханичева в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и Хусинова, ко всему, в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, являются обоснованными и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Доводы жалоб осужденных Карданова и Ханичева о том, что указанного преступления они не совершали, равно как и доводы защитника осужденного Хусинова о том, что он не совершал совместно с Кардановым и Ханичевым преступления и не совершал незаконное хранение наркотических средств, вина их в этом не доказана, нельзя признать обоснованными, поскольку они противоречат материалам дела. Эти доводы судом были проверены и обоснованно отвергнуты в приговоре.

Судом правильно установлено, что Хусинов, Карданов и Ханичев вступили между собой в преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических веществ, на территории г. Москвы, вследствие чего они распределили между собой преступные роли.

Следуя договоренности, Хусинов и Карданов обеспечили своих соучастников мобильными телефонами для осуществления между собой связи, рекламными буклетами, содержащими сведения о продаже наркотических средств и непосредственно приобрели у неустановленного лица наркотическое средство *****, которое является производным ****, массой не менее *** грамма, т.е. в крупном размере расфасованные в пяти пакетиках.

Затем приобретенное наркотическое средство Хусинов и Карданов передали своему соучастнику Ханичеву, который, выполняя свою роль, передал указанное наркотическое вещество другому лицу (ранее осужденному Чертановским районным судом г. Москвы по ч.2 ст. 228 УК РФ) для его реализации возле выхода из станции метро "А***" г. Москвы, недалеко от одного из ресторанов быстрого питания.

Однако, задуманное Хусинов, Карданов и Ханичев реализовать не смогли по независящим от них обстоятельствам, поскольку другое, ранее осужденное лицо, 30 сентября 2013 года, находясь возле одного из домов по ул. *** г. Москвы был задержан, а наркотическое вещество в 5 пакетиках обнаружено и изъято из незаконного оборота.

Кроме того, судом правильно установлено, что Хусинов в своей одежде незаконно хранил наркотическое вещество "м***", весом *** грамма, т.е. в крупном размере, пока в ходе обыска 6 октября 2014 по месту его проживания в г. Баксан Кабардино-Балкарской республики указанное вещество не было при нем обнаружено и изъято.

Изложенные обстоятельства содеянного осужденными, несмотря на полное отрицание ими своей вины, установлены: оглашенными показаниями Ханичева, данными на этапе предварительного следствия о том, что в период с августа по сентябрь 2013 года он состоял совместно с Кардановым и Хусиновым в преступной группе, занимающейся незаконным оборотом наркотических средств. Карданов и Хусинов обеспечивали участников преступной группы мобильными телефонами, раздавали рекламные буклеты, приобретали наркотические вещества, устанавливали цену, распределяли вырученные деньги, осуществляли непосредственный контроль за сбытом наркотических средств на территории г. Москвы. Он, Ханичев, согласно своей роли привозил и передавал продавцам расфасованные для розничной торговли наркотические вещества. Их сбыт происходил возле станций метро "В***", "Т***", "Щ***", "П***" и "А***". В указанный период времени он неоднократно приезжал к станции метро "А***", где передавал для реализации М*** наркотическое вещество "с***". После этого о передаче продавцу указанного наркотика, он сразу сообщал Карданову либо Хусинову. В конце сентября 2013 года, как следует из показаний Ханичева, он узнал, что М*** был задержан сотрудниками полиции; оглашенными показаниями свидетеля М***, данными на этапе предварительного следствия о том, что он с Кардановым, Хусиновым и Ханичевым занимался реализацией наркотических средств "с***" на территории г. Москвы. Карданов и Хусинов обеспечивали участников преступной группы мобильными телефонами, раздавали рекламные буклеты, приобретали наркотические вещества, устанавливали цену, распределяли вырученные деньги, осуществляли непосредственный контроль за сбытом наркотических средств на территории г. Москвы, Ханичев привозил и передавал продавцам уже расфасованные наркотические средства, а он выполнял роль продавца. Сбыт наркотических средств он осуществлял возле станций метро "В***", "Т***", "Щ***", "П***" и "А***". В один из дней сентября 2013 года он, М***, для последующего сбыта получил от Ханичева 100 пакетов с наркотическим веществом "с***". Не намереваясь их сбывать и отказавшись то дальнейшей реализации наркотических средств, отдал своему охраннику 95 пакетиков "с***", а 5 других оставил при себе. Затем в последующие дни он стал приезжать к метро "А***", откуда сообщал по телефону Карданову и Хусинову об отсутствии клиентов. Так продолжалось несколько дней, пока 30 сентября 2013 года с 5 пакетиками "с***" он не был задержан сотрудниками полиции; показаниями свидетелей М*** и Г*** о том, что 30 сентября 2013 года был задержан М***, который был доставлен в дежурную часть ОМВД России по району "Чертаново Южное" г. Москвы, где в ходе его личного досмотра были обнаружены и изъяты 5 пакетиков с веществом растительного происхождения; показаниями свидетеля С*** о том, что в ходе проводимых оперативных мероприятий по предупреждению и пресечению противоправной деятельности приверженцев радикальных течений ислама, были получены сведения о действии преступной группы, занимающейся на территории ЮАО г. Москвы сбытом наркотических средств "с***". Участниками преступной группы являлись Хусинов, Карданов, Ханичев. Произведенный контроль телефонных переговоров подтвердил информацию о причастности указанных лиц к реализации наркотических веществ. В последующем на территории Кабардино-Балкарской республики был задержан Карданов; аналогичными показаниями свидетеля Ф***, который к тому же показал, что 6 октября 2014 года при производстве обыска в жилище Хусинова был обнаружен сверток с веществом растительного происхождения; актом личного досмотра М***; протоколом обыска в жилище, заключениями экспертов - химиков об обнаружении у М*** наркотического средствав *****, которое является производным *****, массой не менее *** грамма, а у Хусинова при себе в одежде наркотического средства "м***", массой *** грамма; материалами оперативно-розыскной деятельности с приложенными справками-меморандумами, из которых следует о причастности Хусинова, Карданова и Ханичева к незаконному обороту наркотических средств и другими доказательствами, полно изложенными в приговоре.

Всем, приведенным и положенным в основу приговора доказательствам, судом дана надлежащая оценка, они являются допустимыми.

Суд обоснованно в основу приговора положил показания об обстоятельствах уголовного дела Ханичева и Мамирбекова А.М., данные на этапе предварительного следствия, поскольку как это видно из протоколов допросов им разъясняли требования ст.51 Конституции РФ, где они могли не свидетельствовать против самих себя, а при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого у Ханичева участвовал адвокат.

Присутствие переводчика при производстве допросов М*** на этапе следствия, не требовалось, поскольку после разъяснения ему прав о возможности пользоваться родным языком, от него не поступало каких-либо заявлений.

Ко всему, оглашенные на этапе следствия показания Ханичева и М*** о роли каждого из них, роли Карданова и Хусинова соответствуют совокупности других положенных в основу приговора доказательств.

При этом, вопреки доводам жалоб осужденного Карданова и адвоката Грибакова А.С., суд обоснованно положил в основу приговора в качестве доказательств результаты оперативно-розыскной деятельности со справками-меморандумами, поскольку содержание указанных документов подтверждает причастность осужденных к незаконному обороту наркотических средств, а приговор Чертановского районного суда г. Москвы в отношении М***, подтверждает обстоятельства незаконного приобретения и хранения им наркотического вещества, запрещенного к обороту на территории РФ, соответствующее по своему составу веществу, которое намеревались реализовать Карданов, Хусинов и Ханичев.

Не вызывает сомнений у судебной коллегии порядок производства обыска по месту жительства Хусинова, в ходе которого при нем в одежде было обнаружено и изъято наркотическое вещество "м***". Обыск в жилище был произведен в соответствии с ч.3 ст. 165 УПК РФ.

Предоставленные адвокатом сведения о наличии заболеваний у понятых, не могут свидетельствовать о невозможности указанными участниками уголовного судопроизводства удостоверить факт производства следственного действия, а также содержания, хода и его результатов по обнаружению и изъятию у Хусинова наркотического средства "м***".

Таким образом, суд оценив все исследованные доказательства в совокупности, пришел к выводу о доказанности вины Карданова, Хусинова, Ханичева в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере и Хусинова, ко всему, в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере и действия их квалифицировал правильно.

При этом, выдвинутое Кардановым алиби о нахождении в другом месте во время совершения преступления, является необоснованным, поскольку противоречит исследованным и положенным в основу приговора доказательствам.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих в указанной части отмену приговора, не допущено.

Обсуждая доводы представления, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно исключил из обвинения Хусинова по ч.1 ст. 222 УК РФ признак незаконного хранения боеприпасов, поскольку, как это видно из материалов уголовного дела, патроны были обнаружены у осужденного в ходе его личного досмотра при нем в его одежде, а не в определенном месте, сокрытом от посторонних глаз и обеспечивающим их сохранность.

Таким образом, нахождение боеприпасов в одежде при осужденном не может образовывать состав преступления, предусмотренный ч.1 ст. 222 УК РФ в виде незаконного хранения боеприпасов.

Придя к правильному выводу о необходимости корректировки предъявленного обвинения Хусинову по ч.1 ст. 222 УК РФ, суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о его виновности в незаконном приобретении боеприпасов, т.е. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 222 УК РФ.

Как следует из описания преступного деяния и существа обвинения в обвинительном заключении Хусинов, не позднее 7 часов 5 минут 6 октября 2014 года в неустановленном месте незаконно приобрел 5 стандартных 7, 62 мм. винтовочных патронов центрального боя Мосина образца 1908 года с пулей ЛПС отечественного производства, относящихся к штатным боеприпасам к нарезному длинноствольному огнестрельному оружию.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Как видно из показаний Хусинова на этапе следствия и в судебном заседании он полностью отрицал свою причастность к совершению указанного преступления.

Объективных данных, которые подтверждали время и место незаконного приобретения Хусиновым указанных боеприпасов, установлено не было.

Указание на незаконное приобретение Хусиновым патронов не позднее 7 часов 5 минут 6 октября 2014 года в неустановленном месте, является неконктеризированным и в соответствии со ст. 389.16 УПК РФ служит основанием для отмены приговора в указанной части, в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, в указанной части отменить приговор в отношении Хусинова и прекратить в отношении него уголовное преследование на основании п.1 ч.1 ст. 27 УПК РФ, в связи с его непричастностью к совершению преступления, предусмотренного ч.1 ст. 222 УК РФ.

Обсуждая вопрос о назначении Хусинову наказания, судебная коллегия учитывает смягчающие обстоятельства в виде положительных характеристик, состояние здоровья ****.

В то же время судебная коллегия принимает во внимание характер и степень общественной опасности им содеянного, поэтому приходит к выводу назначить ему наказание, связанное с реальным лишением свободы.

Обсуждая вопрос о правильности признанного у Ханичева судом обстоятельства отягчающего наказание, судебная коллегия принимает во внимание требования п. "а" ч.1 ст. 63 УК РФ, согласно которому отягчающим обстоятельством признается рецидив преступлений.

Как видно из приговора, суд правильно в соответствии со ст.18 УК РФ установил наличие в действиях Ханичева опасный рецидив преступлений, однако необоснованно его признал обстоятельством, отягчающим наказание, поскольку такое обстоятельство не предусмотрено ст. 63 УК РФ.

При таких обстоятельствах в соответствии со ст. 389.18 УПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу в отношении Ханичева изменить приговор суда, исключив указание из описательно-мотивировочной части приговора о признании обстоятельством, отягчающим наказание опасный рецидив преступлений.

Принимая во внимание наличие у Ханичева судимости по приговору от 27.03.2008 года Урванского районного суда Кабардино-Балкарской республики, которым он был осужден по п.п. "а,в" ч.2 ст. 161 и п.п. "б,в" ч.2 ст. 158 УК РФ к реальному лишению свободы, судебная коллегия в соответствии с п. "а" ч.1 ст. 63 УК РФ признает обстоятельством, отягчающим наказание Ханичеву рецидив преступлений.

Исключение у Ханичева из описательно-мотивировочной части приговора опасного рецидива преступлений, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, не может быть отнесено к основаниям для смягчения в отношении осужденного назначенного наказания, поскольку назначенное наказание осужденному соответствует принципу справедливости, назначено в соответствии со ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности им содеянного, данных о личности, всех обстоятельств дела.

Наказание осужденному Карданову, вопреки доводам жалобы, назначено с учетом содеянного, данных о личности, смягчающих обстоятельств, конкретных обстоятельств дела, которое является справедливым.

Оснований для смягчения назначенного Карданову наказания, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.16, 389.18, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 23 сентября 2015 года в отношении Хусинова А.Х., в части его осуждения по ст. 222 ч.1 УК РФ - отменить, а уголовное преследование в этой части прекратить на основании п.1 ч.1 ст. 27 УПК РФ, в связи с его непричастностью к совершению указанного преступления.

В соответствии с п.4 ч.2 ст. 133 УПК РФ разъяснить Хусинову А.Х. право на реабилитацию.

По совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 228 и ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно Хусинову А.Х. назначить 12 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Этот же приговор в отношении Ханичева Т.М. изменить:

исключить указание из описательно-мотивировочной части приговора о признании обстоятельством, отягчающим наказание опасный рецидив преступлений и в соответствии с п. "а" ч.1 ст. 63 УК РФ признать обстоятельством, отягчающим наказание Ханичеву Т.М. рецидив преступлений.

В остальном приговор в отношении Хусинова А.Х., Карданова Н.М. и Ханичева Т.М. оставить без изменения, а апелляционные жалобы и представление - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи