Апелляционное определение Московского городского суда от 20 апреля 2016 г. N 10-4867/16 (Статья 79 УК РФ. Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания. Ключевые темы: сотрудник полиции - рецидив преступлений - умысел - значительный размер - вещественные доказательства)

Апелляционное определение Московского городского суда от 20 апреля 2016 г. N 10-4867/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Колесниковой И. Ю.,

судей Рыбака А. Е. и Ивановой Е. А.,

при секретаре Клипа Е. А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Якушовой А. Н.,

осужденного Иосипова и защитника-адвоката Подхватилина В. М.,

осужденной Деникиной и защитника-адвоката Фетисовой Ю. Б.,

рассмотрела в судебном заседании 20 апреля 2016 г. апелляционные жалобы осужденных Иосипова и Деникиной на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 11 декабря 2015 года, которым:

Иосипов, судимый 07.08.2001 г. Зеленоградским окружным судом г. Москвы, с учетом последующих изменений по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 6 годам 6 мес. лишения свободы, освобожденный из мест лишения свободы 03.08.2004 г. условно-досрочно с неотбытым сроком 3 года и 27 дней; с отменой в соответствии с п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ этого условно-досрочного освобождения и назначении наказания по правилам ст. 79 УК РФ при вынесении приговора Зеленоградского районного суда г. Москвы от 17.10.2005 г. (которым он был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 325 ч. 2, 158 ч. 2 п. "в" УК РФ, судимости по которым погашены), с назначением наказания в виде лишения свободы, освобожденный из мест лишения свободы в сентябре 2009 года,

- осужден за совершение преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ, с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 9 лет, без назначения дополнительного наказания, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, и

Деникина

- осуждена за совершение преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ, с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 8 лет, без назначения дополнительного наказания, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Приговором также разрешены вопросы об исчислении сроков наказания, о мерах пресечения и о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Рыбака А. Е., пояснения осужденного Иосипова и защитника-адвоката Подхватилина В. М., осужденной Деникиной и защитника-адвоката Фетисовой Ю. Б., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Якушовой А. Н., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Иосипов и Деникина указанным приговором признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств, в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору, а именно в том, что они, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрели наркотическое средство - героин, массой не менее 1,04 г., т. е. в значительном размере, части из которого массами 0,11 г. и 0,33 г. в разные дни сбыли участвующему в оперативно-розыскных мероприятиях Н, получая каждый раз от того по *** руб., а оставшаяся часть указанного наркотического средства массой 0,60 г. была изъята по месту жительства осужденных.

Преступления совершены в городе Зеленограде города Москвы в июле 2015 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Допрошенные в судебном заседании суда первой инстанции Иосипов и Деникина вину признали лишь в приобретении, хранении наркотических средств, показав, что, употребляли героин вместе, приобретая его для личного употребления через "закладки", сбытом не занимались, в указанные в обвинении дни складывались деньгами втроем, т. е. они и Н, и на общие деньги приобретали героин, который после получения делили между собой.

В апелляционных жалобах осужденный Иосипов выражает несогласие с приговором, который просит отменить и вернуть уголовное дело прокурору. Жалобы мотивированы тем, что судом, исходя из ложных показаний свидетелей и не полном исследовании доказательств, не верно определен его мотив и дана не верная оценка его действиям, которые квалифицированы не правильно; при вынесении приговора в качестве отягчающего его наказание обстоятельства признан опасный рецидив, что не соответствует действительности, поскольку в соответствии с УК РФ его прежняя судимость погашена. Считает, что тяжесть преступления была повышена подтасовкой фактов и лжесвидетельствами. Должным образом не была проверена законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, данные лица, сотрудничавшего с полицией в ходе проведения ОРМ, а также данные по билингу сотового телефона, в связи с чем доказательства, полученные в ходе ОРМ являются недопустимыми. Кроме того, в соответствии со ст. 86 УК РФ он юридически не судим. Считает неправомерным привлечение в качестве понятых свидетелей П и К, которые проходили понятыми по делам в отношении других лиц и привлекались к уголовной ответственности по ст. 228 УК РФ. Считает, что показания указанными лицами даны под давлением сотрудников полиции. Обыск его жилого помещения проведен с нарушениями, т. к. сотрудники полиции без понятых имели туда доступ до изъятия наркотического вещества, которое они могли подбросить. Показания сотрудников полиции о месте его задержания противоречивы. Следователь безмотивно не приобщил к уголовному делу смывы с их рук (Иосипова и Деникиной), а также упаковок свертков, как изъятых в квартире, так и выданных Н сотрудникам полиции. Деникина не имеет никакого отношения к квартире, в которой проживал он, с ним не сожительствовала. При таких обстоятельствах полагает, что дело подлежит направлению на новое расследование в стадию предварительного следствия.

В апелляционных жалобах осужденная Деникина выражает несогласие с приговором, просит его отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение. Жалоба мотивирована тем, что обвинительное заключение, которое составил следователь по ОВД 10 отдела Следственной службы УФСКН РФ по г. Москве, не соответствует действительности, в связи с чем суд при вынесении приговора сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. При постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные доказательства, однако не дана оценка заключению эксперта, согласно которому наркотические средства, изъятые дома у Иосипова и выданные Н 09.07.2015 г. ранее единую массу не составляли и не могли иметь общий источник происхождения, что опровергает версию стороны обвинения. Из протокола прослушивания фонограммы следует, что Н уговаривал ее помочь, хотя подстрекать к совершению преступления запрещено. Следователь не признал в качестве вещественных доказательств смывы с ладоней их рук, хотя для этого не было оснований. Стенограмма записей разговоров в деле есть, но даты этих разговоров не известны, в связи с чем суд не должен был ссылаться на это доказательство в приговоре. 12.07.2015 года закупщику Н звонили не подсудимые, как указал суд, а Иосипов, что следует из материалов дела. Показания подсудимых о том, что 09.07.2015 г. наркотик приобретался тремя лицами в складчину не опровергнуты, наркотические средства, выданные закупщиком и обнаруженные у Иосипова дома, не составляли ранее единую массу, при этом в обоих эпизодах сбыта ни 0,33 г. ни 0,11 г. наркотического средства не образует значительный размер. Она с Иосиповым не проживала, жила по месту прописки, и ее нахождение в гостях у него не может свидетельствовать о групповом характере их действий. Обследование жилого помещения производилось с нарушениями, т. к. первоначальное проникновение происходило без понятых и без постановления об обыске. К показаниям свидетелей П, К и Д следует отнестись критически, при этом показания свидетеля Д о наличии информации о том, что она распространяла наркотические средства путем "закладок", являются слухами и сплетнями, которые не могут быть доказательствами по делу.

В своих возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Сорокина Л. В. выражает мнение о законности и обоснованности приговора, просит его оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор в целом законным и обоснованным, поскольку судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела, что подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре, в том числе:

показаниями свидетелей, являющихся сотрудниками УФСКН, а именно Д, К, Ч и М об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Иосипова и Деникиной по обращению Н с заявлением об их изобличении в преступной деятельности, связанной с распространением наркотических средств, в ходе которых последний дважды, а именно 09 и 12 июля 2015 года, по достижении с осужденными по телефону соответствующей предварительной договоренности и под контролем оперативных сотрудников, т. е. в рамках ОРМ, приобретал у осужденных наркотическое средство героин. Эти мероприятия проводились с участием представителей общественности и с составлением соответствующих документов, при этом приобретенные наркотические средства Н дважды выдавал сотрудникам правоохранительных органов, а его общение с осужденными записывалось на диктофон. 13.07.2015 г. с участием представителей общественности было проведено обследование квартиры по адресу: ***, перед началом которого в присутствии понятых осужденные были досмотрены, у Иосипова были изъяты деньги. В ходе обследования квартиры были обнаружены и изъяты свертки с порошкообразным веществом;

показаниями свидетеля Н, о том, что он употреблял героин, который приобретал по цене *** руб. за дозу у осужденных, проживавших по адресу: ***, для чего созванивался с Иосиповым или Деникиной по мобильному телефону и договаривался о встрече. 09.07.2015 г. он обратился в отдел наркоконтроля, предложив свои услуги по поимке сбытчиков наркотиков и в тот же день в качестве покупателя принимал участие в закупке наркотического средства, ему при понятых были выданы *** руб. и диктофон для записи разговоров, после этого он позвонил на номер телефона Иосипова, трубку подняла Деникина, которая согласилась продать героин, и в дальнейшем в квартире осужденных он передал Иосипову *** руб., а Деникина передала ему сверток с героином, который он в дальнейшем выдал сотрудникам полиции вместе с диктофоном. 12.07.2015 г. он участвовал в аналогичном ОРМ, Деникина спросила, сколько у него денег и предложила приехать за героином к ним домой, где он позднее передал *** руб. Иосипову, который вынес ему сверок с наркотиком, который в дальнейшем вместе с диктофоном он вновь выдал сотрудникам полиции;

показаниями свидетелей С, П, К, принимавших в качестве представителей общественности участие в ОРМ об обстоятельствах их проведения, в том числе обследования квартиры;

материалами проведенных сотрудниками наркоконтроля оперативно-розыскных мероприятий, рассекреченными и переданными органу предварительного расследования соответствующими постановлениями;

заключением химической экспертизы, согласно выводам которой вещества, добровольно выданные 09.07.2015 г. и 12.07.2015 г. Н, а также вещество из трех свертков, изъятых 13.07.2015 г. в жилище подсудимых, является наркотическим средством - героином;

протоколом осмотра и прослушивания фонограмм и другими приведенными в приговоре доказательствами.

Положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Оценивая показания свидетелей обвинения, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой, дополняют друг друга и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось, поскольку не было установлено как обстоятельств, указывающих на возможность оговора кем-либо подсудимых, так и обстоятельств, указывающих на чью-либо заинтересованность в их привлечении к уголовной ответственности. Также суд обоснованно положил в основу приговора документы, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, т. к. эти мероприятия проводились на основании закона и с соблюдением требований закона, а обстоятельства, изложенные в упомянутых документах, подтверждаются всеми исследованными доказательствами.

Под незаконным сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам, которым эти наркотические средства не принадлежат, при этом судом достоверно установлено, что Иосипов и Деникина передавали Н наркотическое средство, которое тому не принадлежало, при этом об их умысле на сбыт героина свидетельствует их предварительная договоренность с Н об этом, а также корыстный характер их действий, о чем, в частности, свидетельствует обнаружение и изъятие у Иосипова части денежных средств, ранее выданных сотрудниками наркоконтроля Н для проведения закупок.

Судебная коллегия отмечает, что у суда первой инстанции не было оснований полагать, что рассматриваемое преступление было спровоцировано кем-либо, поскольку совокупность всех исследованных доказательств свидетельствует о том, что умысел у Иосипова и Деникиной на сбыт наркотического средства сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции и Н, о чем, помимо прочего, свидетельствует содержание разговоров Н с Деникиной и Иосиповым, зафиксированных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, при этом с суда первой инстанции не было заслуживающих внимания оснований сомневаться в достоверности содержания этих записей и их относимости к рассматриваемым событиям.

Суд первой инстанции также дал надлежащую оценку доводам осужденных о незаконных действиях должностных лиц, придя к правильному выводу об отсутствии оснований полагать, что изъятые наркотические средства появились в квартире в результате действий сотрудников наркоконтроля.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции было исследовано заключение эксперта о том, что на поверхностях смывов с ладоней рук осужденных следов наркотических средств обнаружено не было, что с учетом всего изложенного не ставит под сомнение вывод суда первой инстанции об их участии в незаконном обороте наркотических средств, и при таких обстоятельствах принятое следователем решение не признавать указанные смывы вещественными доказательствами по уголовному делу не противоречит действующему законодательству.

Оценивая иные доводы осужденных, судебная коллегия отмечает, что вывод эксперта о том, что фигурирующие в уголовном деле наркотические средства ранее не составляли единую массу и не могли иметь общий источник происхождения, с учетом всего вышеизложенного, не может свидетельствовать об отсутствии у осужденных умысла на сбыт наркотических средств; возможность ознакомиться с вещественными доказательствами, в том числе с дисками, содержащими аудиозаписи, Иосипов и Деникина имели на стадии ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, однако от ознакомления с вещественными доказательствами, как это следует из соответствующих протоколов, в присутствии своих защитников они отказались, при этом расшифровки зафиксированных разговоров в материалах дела имеются, были исследованы судом первой инстанции, в связи с чем нет оснований полагать, что права осужденных в этой части были каким-либо образом нарушены; объективных данных, свидетельствующих о наличии у свидетелей П и К, привлеченных к участию в оперативно-розыскных мероприятиях, какой-либо заинтересованности в исходе настоящего уголовного дела, не имеется.

Показаниям Иосипова и Деникиной дана надлежащая оценка и суд первой инстанции обоснованно счел их недостоверными и опровергнутыми всей совокупностью исследованных доказательств.

Как следует из протокола судебного заседания, замечания на который, содержащиеся в апелляционных жалобах осужденных, были рассмотрены судьей, председательствующим при рассмотрении дела в суде первой инстанции, настоящее уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. Данную судом первой инстанции оценку доказательств по делу судебная коллегия находит правильной.

С учетом проведенных Деникиной и Иосипову психиатрических экспертиз, суд первой инстанции обоснованно признал их обоих вменяемыми.

Исследованные доказательства позволили суду первой инстанции обоснованно прийти к правильному выводу о том, что умышленные действия Иосипова и Деникиной носили совместный, согласованный и взаимообусловленный характер, были направлены на достижение общих для них цели, заключающейся, в частности, в сбыте имеющегося у них наркотического средства - героина, массой не менее 1,04 грамма, что составляет значительный размер.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства уголовного дела.

Вместе с тем, по смыслу действующего законодательства, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает и хранит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

При таких обстоятельствах, и принимая во внимание, что умысел Иосипова и Деникиной был направлен на сбыт героина массой не менее 1.04 г., из которого лишь меньшая часть была реализована потребителю, а большая часть в расфасованном виде была изъята по месту их проживания, т. е. реализована не была, действия Иосипова и Деникиной, каждого, подлежат квалификации по ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ, как покушение, т. е. совершение умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от них обстоятельствам.

Кроме того, как следует из материалов дела, у Иосипова не погашена судимость за совершение преступления, предусмотренного ст. 162 ч. 2 УК РФ по приговору от 07.08.2001 г. Зеленоградского окружного суда г. Москвы, поскольку неотбытая часть наказания по этому приговору была ему присоединена к наказанию, назначенному по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 17.10.2005 г., и на момент совершения рассматриваемого преступления предусмотренный ст. 86 УК РФ срок погашения судимости с момента отбытия этого наказания не истек.

При таких обстоятельствах в его действиях усматривается рецидив преступлений, вид которого подлежит определению исходя из положений ст. 18 УК РФ, и в рассматриваемом случае, применительно к ст. ст. 58 и 68 УК РФ, с учетом совершения Иосиповым особо тяжкого преступления при наличии не снятой и не погашенной судимости за совершение тяжкого преступления, рецидив преступлений является опасным.

Однако, при назначении Иосипову наказания, судом первой инстанции наличие в его действиях опасного рецидива преступлений также признано в качестве обстоятельства, отягчающего наказание. Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством может быть признан только рецидив преступлений, и перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим, что не было принято судом во внимание.

При таких обстоятельствах из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание при определении отягчающего обстоятельства на наличие опасного рецидива преступлений, при этом в качестве отягчающего наказание Иосипова обстоятельства следует признать наличие в его действиях рецидива преступлений.

В остальной части этот же приговор является законным и обоснованным и не подлежит отмене или изменению по иным основаниям, в том числе по иным доводам, содержащимся в апелляционных жалобах.

При назначении наказания судебная коллегия, в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ, учитывает данные о личности каждого из осужденных, принимает во внимание характер, степень общественной опасности и тяжесть совершенного преступления, их отношение к содеянному, а также влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей, при этом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание каждого из них, судебная коллегия учитывает наличие у них нуждающихся в уходе и страдающих рядом заболеваний родителей, а также состояние здоровья самих осужденных, тогда как в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Иосипова, как указано выше, следует признать рецидив преступлений, при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание Деникиной.

Принимая во внимание приведенные данные о личностях Иосипова и Деникиной, судебная коллегия, учитывая характер, степень общественной опасности и фактические обстоятельства содеянного, положения ст. ст. 6, 7 УК РФ, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, приходит к выводу о том, что цели наказания могут быть достигнуты только в условиях реальной изоляции каждого из них от общества, в исправительной колонии строгого и общего режима соответственно, при этом каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершения преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного ими, установлено не было. С учетом изложенного, оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения категории преступления на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ на менее тяжкую, не имеется.

Оснований, свидетельствующих о наличии каких-либо иных обстоятельств, смягчающих наказание осужденных, как и оснований, влекущих освобождение их от наказания или препятствующих назначению им наказания в виде лишения свободы, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 11 декабря 2015 года в отношении Иосипова и Деникиной изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части данного приговора ссылку при признании обстоятельством, отягчающим наказание, наличие в действиях Иосипова опасного рецидива преступлений, и признать обстоятельством, отягчающим его наказание, рецидив преступлений;

переквалифицировать действия Иосипова и Деникиной со ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ на ст. ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ и назначить наказания: Иосипову - в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, без назначения дополнительного наказания, и Деникиной - в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) лет, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, без назначения дополнительного наказания.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: