Апелляционное определение Московского городского суда от 20 апреля 2016 г. N 10-5127/16 (ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: проверочная закупка - личный досмотр - оперативно-розыскная деятельность - сотрудник полиции - преступление)

Апелляционное определение Московского городского суда от 20 апреля 2016 г. N 10-5127/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Колесниковой И.Ю.,

судей Ивановой Е.А. и Рыбака А.Е.

при секретаре Тужилкиной А.А.,

с участием

прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Якушовой А.Н.,

осужденного Пучкова,

защитника - адвоката Ичигеева А.П., представившего служебное удостоверение N *** и ордер N*** от 20 апреля 2016 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании 20 апреля 2016 года апелляционные жалобы осужденного Пучкова и адвоката Ичигеева А.П. на

приговор Савеловского районного суда города Москвы от 5 февраля 2016 года, которым

Пучков

- осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы с применением ст. 64 УК РФ сроком на 6 (шесть) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Пучкову исчислен с 5 февраля 2016 года с зачетом в этот срок времени предварительного содержания его под стражей с 30 сентября 2015 года по 4 февраля 2016 года.

Приговором суда разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Ивановой Е.А., пояснения защитника - адвоката Ичигеева А.П. и осужденного Пучкова по доводам апелляционных жалоб, поддержавших их, мнение прокурора Якушовой А.Н., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Пучков признан виновным в том, что совершил незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах 29 сентября 2015 года, когда в 23 часа 15 минут возле *** в Москве Пучков незаконно сбыл наркотическое средство - гашиш общей массой 2,2 грамма, то есть в значительном размере, Н, которая принимала участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", получив от последней денежные средства в сумме 1 500 рублей, а в ходе личного досмотра у задержанного Пучкова было обнаружено и изъято наркотическое средство - гашиш массой 0,7 граммов.

Вину в совершении описанного преступления Пучков признал частично, факт передачи наркотического средства Н он не отрицал, но настаивал на том, что им было совершено пособничество в приобретении наркотических средств.

В апелляционной жалобе осужденный Пучков, полагая приговор незаконным и необоснованным, указывает на то, что его действия были инициированы сотрудниками УФСКН и спровоцированы Н, на неоднократные просьбы которой и мольбы о помощи он (Пучков) согласился оказать помощь в приобретении гашиша. Именно это он и сделал, приобретя для неё наркотическое средство у своего знакомого, которое потом передал Н. Иных эпизодов преступной деятельности, связанных с реализацией им наркотических средств, по делу не установлено по причине отсутствия таковых, а Н в этой части его оговаривает. Приговор осужденный просит изменить, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33; ч.1 ст. 228 УК РФ как пособничество в приобретении наркотических средств без цели сбыта.

Адвокат Ичигеев А.П. в апелляционной жалобе также выражает несогласие с приговором суда, полагая его незаконным и необоснованным. В подтверждение своей позиции адвокат указывает, что действия его подзащитного Пучкова неверно квалифицированы по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как сбыт наркотического средства, поскольку в действительности Пучков, проникнувшись состраданием к чужой боли, согласился оказать содействие Н в приобретении ею наркотического средства. Именно во исполнение её просьбы Пучков взял у своего знакомого 2, 2 грамма гашиша, расчета за данный наркотик он не производил, а сразу поехал к Н и передал ей приобретенный гашиш, получив от нее 1 500 рублей для перечисления своему знакомому торговцу гашишем. При производстве по делу принятыми мерами не установлено ни одного факта совершения Пучковым аналогичных преступных действий, что подтверждается имеющимся в деле постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела. Исследованными в судебном заседании доказательствами установлено, что умысел Пучкова на передачу наркотического средства Н был сформирован исключительно под воздействием органов, осуществлявших оперативно-розыскную деятельность. В данном случае имела место провокация преступления, в связи с чем уголовное преследование в отношении Пучкова подлежит прекращению в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. При несогласии судебной коллегии с этой позицией стороны защиты адвокат просит действия Пучкова переквалифицировать на ч. 5 ст. 33; ч.1 ст. 228 УК РФ, поскольку он не реализовывал свой наркотик, не вступал ни с кем в сговор на сбыт наркотического средства, а только оказал содействие в его приобретении Н. Также в жалобе адвокат ссылается на то, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" было проведено с нарушением требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Так, показания свидетеля Д - понятой опровергают материалы оперативно-розыскного мероприятия, в которых утверждается, что Н сама обратилась в органы ФСКН с желанием изобличить некоего продавца наркотических средств. Показания понятой Д свидетельствуют о том, что на момент личного досмотра Н никакого письменного заявления от нее не существовало, а, следовательно, не было имеющихся в деле рапортов и постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия. Таким образом, проверочная закупка проведена незаконно, с нарушением положений ст.ст. 7, 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем результаты оперативно-розыскного мероприятия подлежат исключению из числа допустимых доказательств. В случае несогласия с этой позицией стороны защиты адвокат просит, с учетом личности Пучкова и совокупности смягчающих обстоятельств, назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ, установив испытательный срок.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и выслушав стороны, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем подлежит оставлению без изменения.

Так, виновность Пучкова в совершении описанного преступления установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им.

Так, из показаний свидетеля Н, из показаний свидетелей - сотрудников полиции Х и М, из документов, составленных в связи с проведением оперативно-розыскного мероприятия, а также из выводов эксперта следует, что 29 сентября 2015 года Н пожелала добровольно оказать содействие сотрудникам полиции в изобличении молодого человека по имени А, впоследствии установленного как Пучков, занимающегося незаконным сбытом наркотических средств. При этом Н приняла участие в качестве покупателя наркотического средства в оперативно-розыскном мероприятии, проведенном на основании соответствующих рапортов и постановления. Перед проведением закупки Н была досмотрена, ничего запрещенного при ней обнаружено не было, после чего ей были выданы денежные средства в сумме 1. 500 рублей, номера купюр которых зафиксированы в соответствующем протоколе. После этого, действуя под контролем сотрудников полиции, возле дома *** в Москве, Н получила от Пучкова три куска гашиша общей массой 2,2 граммов, передав последнему ранее выданные ей деньги в сумме 1. 500 рублей, о чем сообщила сотрудникам полиции, подав условный сигнал. После задержания Пучкова в ходе личного досмотра у него были обнаружены денежные средства ранее выданные Н для закупки наркотических средств, а также наркотическое средство - гашиш массой 0, 7 граммов. Н добровольно выдала приобретенное у Пучкова наркотическое средство. В ходе проведенного по месту жительства осужденного Пучкова обыска, помимо прочего, были обнаружены электронные весы, на поверхностях которых в ходе проведенной экспертизы были обнаружены следы наркотического средства - ***. Также эксперты установили наличие следов наркотического средства на поверхностях тампонов, которыми делали смывы с рук задержанного Пучкова.

В ходе проведенных по делу допросов подтвердили свое участие в качестве понятых и достоверность изложенных в соответствующих актах и протоколах сведений свидетели К и Д - в ходе личного досмотра Н перед проведением закупки; свидетели Л и О - в ходе досмотров Н и задержанного Пучкова уже после состоявшейся закупки; свидетели Л и С - в ходе проведения обыска по месту жительства Пучкова.

Кроме этого, вина осужденного Пучкова в совершении описанного преступления подтверждается иными, собранными по делу и исследованными в ходе судебного разбирательства, доказательствами.

Представленные сторонами доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст.17, 87, 88 и 307 УПК РФ.

Данную судом первой инстанции оценку доказательствам по делу, в том числе показаниям подсудимого, судебная коллегия находит правильной.

Изложенные в апелляционных жалобах доводы о нарушениях, допущенных в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, об имевшей место провокации преступления, а также о неправильной квалификации содеянного Пучковым были предметом проверки и оценки в суде первой инстанции. Все эти доводы стороны защиты обоснованно отвергнуты в обжалуемом приговоре с приведением мотивов принятого решения, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не усматривает.

Так, из материалов дела следует, что все документы, связанные с проведением проверочной закупки в отношении Пучкова, составлены в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Само мероприятие осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 указанного закона, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст. 7, 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Производимые действия осуществлялись с привлечением представителей общественности - понятых, что подтвердили допрошенные по делу свидетели и не оспаривали участники процесса со стороны защиты.

Согласно положениям ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при осуществлении этой деятельности могут проводиться такие мероприятия как опрос, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов.

В соответствии с требованиями ст. 7 данного закона основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий могут являться сведения о признаках подготавливаемого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Положения ст. 11 указанного закона допускают использование результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве основания для возбуждения уголовного дела, после чего допускается их представление в дело, а также использование в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

В данном случае, как видно из материалов дела, представленные результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, и обоснованно положены в основу обвинительного приговора. Так, содержащиеся в этих документах сведения были исследованы непосредственно в судебном заседании, а их достоверность подтверждена показаниями лиц, допрошенных по делу в качестве свидетелей. Показания свидетелей, в том числе Н, оценены судом первой инстанции и обоснованно признаны соответствующими действительности, в том числе по причине отсутствия оснований для оговора осужденного Пучкова с их стороны.

Показания свидетеля Д, которые она дала в ходе судебного разбирательства, вопреки доводам стороны защиты не могут опорочить указанных выводов суда и не свидетельствуют о допущенных в ходе оперативно-розыскного мероприятия нарушениях. Как видно из протокола судебного заседания, свидетель Д в ходе допроса подтвердила факт своего участия в качестве понятой при личном досмотре Н, а также достоверность сведений, зафиксированных в составленных по этому поводу документах. Из показаний свидетеля Д следует, что в её присутствии сотрудники УФСКН производили беседу с Н и разъясняли, в том числе присутствующим лицам, суть и смысл совершаемых действий. Подтвердила свидетель Д и то, что Н в её присутствии дала согласие на участие в проверочной закупке. Учитывая содержание показаний свидетеля Д в полном объеме в совокупности со сведениями, зафиксированными в составленных документах, достоверность которых она подтвердила, судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката о том, что оперативно-розыскное мероприятие проводилось без заявления Н и постановления о проведении проверочной закупки. Указанные документы в деле наличествуют, в судебном заседании исследовались, а свидетель Д вопреки доводам стороны защиты не сообщала об отсутствии таковых на момент привлечения ее к участию в оперативно-розыскном мероприятии.

Также судебная коллегия не может согласиться с доводами стороны защиты об имевшей место провокации преступления, поскольку, как обоснованно указано в приговоре, умысел на незаконный сбыт наркотического средства сформировался у Пучкова независимо от деятельности сотрудников полиции и Н, выступавшей в качестве покупателя, о чем свидетельствуют собранные по делу доказательства.

На основе исследованных доказательств, каждое из которых оценено судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а совокупность доказательств обоснованно признана достаточной, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства содеянного, обоснованно пришел к выводу о виновности Пучкова в совершении преступления и верно квалифицировал его действия по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Вывод суда первой инстанции о том, что Пучков совершил незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, основан на собранных по делу доказательствах и положениях действующего законодательства. Так, при производстве по делу установлен факт передачи Пучковым наркотического средства Н и получения от последней в качестве оплаты 1 500 рублей согласно ранее достигнутой договоренности. Указанных обстоятельств никто из участников процесса не отрицал, в том числе сам осужденный Пучков

Между тем, исходя из положений действующего законодательства, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, что имело место в рассматриваемом случае.

В связи с изложенным, учитывая также содержание показаний Н и иных допрошенных свидетелей, изъятие по месту жительства осужденного Пучкова электронных весов со следами наркотического средства, судебная коллегия не усматривает оснований для иной квалификации действий Пучкова, как об этом ходатайствовали осужденный и адвокат.

Также не представляется возможным согласиться с доводами стороны защиты о чрезмерной суровости назначенного Пучкову наказания, поскольку при его назначении, исходя из положений ст. 60 УК РФ, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления и данные о личности Пучкова, в том числе состояние его здоровья, молодой возраст, положительные характеристики, отсутствие судимостей и семейное положение. Признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления признаны судом обстоятельствами, смягчающими наказание, а их совокупность наряду с иными данными о личности осужденного суд первой инстанции посчитал исключительной, в связи с чем пришел к выводу о возможности назначения Пучкову наказания с применением ст. 64 УК РФ, ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

При этом с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, фактических обстоятельств содеянного и данных о личности Пучкова суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения ему наказания в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре, оснований не согласиться с ними судебная коллегия не усматривает.

Назначенное Пучкову наказание судебная коллегия полагает справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Доказательств, подтверждающих невозможность отбывания Пучковым наказания в виде лишения свободы в течение назначенного судом срока, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Оснований для смягчения назначенного Пучкову наказания, его снижения, в том числе по доводам, изложенным в апелляционных жалобах, судебная коллегия не усматривает, учитывая все изложенное выше.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было.

Таким образом, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора суда, в том числе по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 5 февраля 2016 года в отношении Пучкова- оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника-адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: