Апелляционное определение Московского городского суда от 16 марта 2016 г. N 33-9219/16

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Ворониной И.В.,

судей Зельхарняевой А.И., Лемагиной И.Б.,

при секретаре **** А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Зельхарняевой А.И.

дело по апелляционной жалобе ответчика на решение Останкинского районного суда города Москвы от *** года, которым постановлено:

"Исковые требования ООО "Астростар" к Торбеевой О*Е* о взыскании денежных средств по договору оказания услуг, процентов, удовлетворить частично.

Взыскать с Торбеевой О*Е* в пользу ООО "Астростар" штраф за нарушение договора возмездного оказания консультационных услуг N *** от *** года в сумме *** (***) рублей 80 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме *** (**) рубля 87 коп., *** (***) рублей в счет частичного возмещения почтовых услуг, *** (***) рублей 94 коп. в счет частичного возмещения расходов на оплату госпошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать".

установила:

ООО "Астростар" обратилось в суд с иском, уточненным в порядке ст.39 ГПК РФ, к Торбеевой О.Е. о взыскании штрафа, процентов за пользование чужими денежными средствами, расходов по оплате государственной пошлины.

Иск мотивирован тем, что *** года между ООО "Астростар" и Торбеевой О.Е. был заключен договор оказания услуг N ***, предметом которого является оказание ответчиком следующих услуг: телефонные консультации клиентов в соответствии с тематикой его профиля, консультации, выполненные консультантом в ходе исполнения настоящего договора по электронной почте или в онлайн-режиме на сайте (текстовый чат, видео-чат), составление натальных карт, текстовых гороскопов, и иные услуги, согласованные сторонами. Оплата услуг по договору осуществляется на основании получения от исполнителя акта об оказанных услугах за соответствующий отчетный период, не позднее пяти рабочих дней с даты получения акта. При этом договором было предусмотрено, что в рамках 2.5 Договора консультант оказывает заказчику услуги по настоящему Договору на эксклюзивной основе, что означает, что Консультант в течение срока действия настоящего Договора не вправе оказывать третьим лицам услуги, аналогичные оказываемым Заказчику по настоящему Договору. В соответствии с п.п. 2.4. Договора Заказчик разрабатывает и создает Творческий образ Консультанта, под которым Консультант осуществляет свою деятельность. В силу п.п. 3.6. заказчику принадлежат исключительные права на Творческий образ. В соответствии с п. 4.2.1 при исполнении договора консультанту запрещено, в том числе, пытаться получить контактные данные клиента, приглашать его к сотрудничеству в частном порядке, минуя Заказчика, сообщать Клиентам любую негативную информацию, упоминать любые другие сервисы, товары, услуги или продукты, за исключением сервисов, товаров, услуг и продуктов Заказчика.

Истцом в ходе проведения анализа качества работы Консультанта были выявлены нарушения ответчиком условий договора, а именно: в период с *** года по текущий момент ответчиком были осуществлены следующие действия (подтверждены аудиозаписями): использование Творческого образа, принадлежащего Заказчику на сторонних сайтах (нарушение п.п. 3.6. Договора); в ходе оказания услуг Клиентам Заказчика рекламирование сторонних сайтов (нарушение п.п. 4.2.1. Договора); информирование Клиентов Заказчика о закрытии сайтов Заказчика (нарушение п.п. 4.2.1. Договора); в течение срока действия договора оказание аналогичных услуг третьим лицам (нарушение п.п. 2.5. Договора). Условиями договора - п.п. 9.2., 9.3. Договора, за нарушение указанных пунктов договора предусмотрен штраф. *** года в адрес ответчика истцом направлена претензия об уплате штрафа, которая ответчиком удовлетворена не была.

Истец просит взыскать с ответчика в судебном порядке штраф в размере *** рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами *** руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме *** руб.

Представитель истца Игнашина И.Н., действующая на основании доверенности, в судебном заседании поддержала заявленные исковые требования по основаниям, изложенным в исковом заявлении.

Ответчик Торбеева О.Е. в судебное заседание не явилась извещена, представила в суд письменные возражения на иск.

Судом постановлено приведенное выше решение, об отмене которого как незаконного просит по доводам апелляционной жалобы ответчик Торбеева О.Е.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, учитывая надлежащее извещение участвующих в деле лиц, судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в данном судебном заседании, считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

При рассмотрении дела судом установлено, что *** года между ООО "Астростар" (заказчик) и Торбеевой О.Е. (консультант) был заключен договор оказания услуг N ***, по условиям которого консультант обязуется по поручению заказчика оказать консультационные услуги, перечисленные в п.2.2. договора, а заказчик обязуется принимать и оплачивать эти услуги на условиях и порядке, предусмотренном настоящим Договором.

В соответствии с п. 2.2. Договора консультант оказывает следующие услуги (далее именуемые "Услуги") телефонные консультации Клиентов в соответствии с тематикой его профиля, консультации, выполненные Консультантом в ходе исполнения настоящего Договора по электронной почте или в онлайн-режиме на Сайте (текстовый чат, видео-чат), составление натальных карт, текстовых гороскопов и иные услуги, согласованные Сторонами.

В соответствии в п. 2.5. Договора консультант оказывает Заказчику Услуги по настоящему Договору на эксклюзивной основе, что означает, что Консультант в течение срока действия настоящего Договора не вправе оказывать третьим лицам услуги, аналогичные оказываемым Заказчику по настоящему Договору.

Оплата услуг по договору осуществляется на основании получения от исполнителя акта об оказанных услугах за соответствующий отчетный период, не позднее пяти рабочих дней с даты получения акта.

В соответствии с п.п. 2.4. Договора Заказчик разрабатывает и создает Творческий образ Консультанта, под которым Консультант осуществляет свою деятельность. В силу п.п. 3.6. заказчику принадлежат исключительные права на Творческий образ.

В соответствии с п. 4.2.1 при исполнении договора консультанту запрещено сообщать клиентам настоящую фамилию, имя, отчество, а также номер телефона, адрес персональной страницы в Интернете или электронной почты, а также иные данные, отличные от разработанного заказчиком творческого образа консультанта, в том числе, пытаться получить контактные данные клиента, приглашать его к сотрудничеству в частном порядке, минуя Заказчика, сообщать Клиентам любую негативную информацию, упоминать любые другие сервисы, товары, услуги или продукты, за исключением сервисов, товаров, услуг и продуктов Заказчика.

Пунктом 4.4.1 предусмотрено право заказчика в любое время проверять качество услуг, оказываемых консультантом и ход оказания услуг, в том числе путем записи консультаций, проводимых консультантом по телефону, консультант дает согласие на запись всех его телефонных разговоров с клиентами, консультант также соглашается, что любая выполненная им ходе исполнения настоящего договора консультация может записываться и документироваться заказчиком, а соответствующая запись и документация- храниться и использоваться заказчиком в целях контроля качества услуг, оказываемых консультантом.

Приложением к договору являются правила оказания услуг, форма заявки, тарифы на оказание услуг, профиль и творческий образ консультанта.

В силу п. 9.2. Договора при нарушении консультантом п. п. 2.5, 3.8., 4.2.1, 4.2.2. и 7.3. договора консультант обязан выплатить заказчику штраф в размере 50000 рублей за нарушение.

В соответствии с п. 9.3. договора при нарушении консультантом п. 4.2.3.-4.2.10 Договора консультант обязан выплатить заказчику штраф в размере 3000 руб. за каждое нарушение. Согласно п.9.6. заказчик вправе удержать штрафы, предусмотренные настоящим договором, из суммы причитающегося консультанту вознаграждения.

Срок действия договора установлен п. 10.1, 10.2 Договора, согласно которым договор заключается на срок до *** года, если ни одна из сторон за месяц до истечения действия договора не заявит о его расторжении, договор считается автоматически продленным на каждый последующий год.

*** года истец направил в адрес ответчика претензию о выплате штрафа на общую сумму *** рублей за нарушение п. 3.6., 4.2.1, 2.5 Договора. Претензия ответчиком удовлетворена не была.

Разрешая спор, суд, руководствуясь ст.ст. 309-310, 395, 407, 779 ГК РФ, пришел к выводу о том, что требования истца о взыскании штрафа, процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат частичному удовлетворению, поскольку в ходе судебного разбирательства были представлены доказательства нарушения ответчиком условий договора -п.п.4.2.1.,4.2.2.,4.2.10, а именно: ответчик в нарушение п.4.2.1. договора сообщил клиенту данные, отличные от разработанного истцом творческого образа, в нарушение п. 4.2.2 пригласил клиента к сотрудничеству в частном порядке, минуя заказчика, в нарушение п. 4.2.10 упоминал другие сервисы.

При этом в качестве доказательства нарушения ответчиком условий договора суд принял представленную истцом аудиозапись консультации исполнителя с клиентом от *** года и расшифровку к аудиозаписи, а также исходил из того, что ответчик никаких возражений относительно изложенных в исковом заявлении обстоятельств и относительно содержания претензии не представил.

Между тем, с указанными выводами суда первой инстанции судебная коллегия не соглашается.

В письменных отзывах на иск ответчик Торбеева О.Е. исковые требования не признала в полном объеме, полагая их необоснованными.

Каких-либо допустимых доказательств, объективно подтверждающих факт нарушения ответчиком вышеперечисленных условий договора, истцом в нарушение положений ст.56 ГПК РФ, не представлено.

Аудиозапись и расшифровка к ней не могут таким доказательствами по делу, поскольку место осуществления записи и лица, участвовавшие в разговоре, достоверно не установлены.

Ответчик в апелляционной жалобе оспаривает данную аудиозапись.

Кроме того, в нарушение положений процессуального закона в материалах дела отсутствует определение суда о принятии и приобщении к материалам дела аудиозаписи и расшифровки к ней в качестве доказательств.

В связи с изложенным, правовых оснований для частичного удовлетворения требований истца не имелось.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции о частичном удовлетворении исковых требований ООО "Астростар" не может быть признано законным, оно подлежит отмене с принятием по делу нового решения об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Астростар" к Торбеевой О*Е* о взыскании штрафа, процентов за пользование чужими денежными средствами, расходов по оплате государственной пошлины.

Руководствуясь ст.ст. 328, 329,330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

Решение Останкинского районного суда г. Москвы от *** года отменить.

Принять по делу новое решение, которым в удовлетворении исковых требований ООО "Астростар" к Торбеевой О*Е* о взыскании штрафа, процентов за пользование чужими денежными средствами, расходов по оплате государственной пошлины отказать.

Председательствующий

Судьи