Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 17 мая 2016 г. по делу N 22-589/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А-Х.,

судей Сарыглара Г.Ю. и Оюн Ч.Т.

при секретаре Донгак А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Чистаева Д.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 24 марта 2016 года, которым

Чистаев Д.А., **

осужден по ч.1 ст.30 п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказания по приговору от 30 декабря 2015 года к 10 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Оюн Ч.Т., выступления осужденного Чистаева Д.А., защитника Тагба О.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших отменить приговор, возражения прокурора Потаповой Н.В., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Чистаев Д.А. признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере.

Согласно приговору преступление им совершенно при следующих обстоятельствах.

13 мая 2013 года в 12 часов Чистаев на автомашине " **" с государственным регистрационным знаком **, приехав на поле в 3 километрах от с. ** Республики Тыва, выкопал из земли наркотическое средство гашиш в количестве 4 фрагментов общей массой 11,056 граммов (масса на момент первоначального исследования - 8,471 г и 2,665 г) в значительном размере, которое он ранее в августе месяце 2012 года известным ему способом незаконно с целью незаконного сбыта приобрел, затем незаконно приобретенное наркотическое средство гашиш в значительном размере хранил с целью дальнейшего сбыта, закопав его в землю.

С целью реализации своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства гашиш в значительном размере около 16 часов 10 минут 13 мая 2013 года Чистаев по договоренности прибыл на вышеуказанном автомобиле к магазину ** по ул. ** Республики Тыва, где около 16 часов 35 минут был задержан сотрудниками УФСКН РФ по РТ, и наркотическое средство гашиш общей массой 11,056 граммов было изъято из незаконного оборота, тем самым Чистаев по независящим от него обстоятельствам не смог довести до конца свой преступный умысел, направленной на незаконный сбыт наркотического средства - гашиш в значительном размере.

В судебном заседании осужденный Чистаев вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что приобретением и сбытом наркотических средств не занимался. 13 мая 2013 года возле магазина " **" по ул. **, находившийся в его автомашине Б. вышел и сел в такси " **", где переговорил с сидевшими там В. и В.Е., затем велел ему ехать за данным такси. Возле магазина ** В.Е. передал сидевшему в его автомашине Б. деньги купюрами по ** руб., и, поскольку руки у Б. были заняты, он взял деньги и положил их между сиденьями, а Б. передал В.Е. целлофановый сверток. Для покупки сигарет и сока он по предложению Б. взял ** рублей из денег, лежавших между сиденьями. Далее был задержан сотрудниками УФСКН РФ по РТ.

В апелляционной жалобе осужденный Чистаев просит оправдать его в связи с недоказанностью вины. Указывает, что в связи с признанием судом оперативно-розыскной деятельности "проверочная закупка" от 13 мая 2013 года незаконным, факт сбыта наркотических средств следует признать неподтвержденным. Показания свидетелей К. и Ч. не могут быть положены в основу приговора, поскольку действия данных свидетелей признаны судом провокационными. В уголовном деле отсутствует какая-либо оперативная информация о том, что он занимается незаконным оборотом наркотических средств. Принадлежность наркотических средств Б. была подтверждена показаниями самого свидетеля Б. Полученные от В.Е. денежные средства за сбыт наркотических средств Б. спрятал возле дома, которые впоследствии не обнаружены. Данный факт подтвержден следственными действиями - изъятием у Б. сотового телефона в ходе его досмотра и ярко-зеленым свечением ладоней рук Б. при свете УФ-осветителем. Следы краски от помеченных денег автор жалобы объясняет тем, что для передачи денежных средств В.Е. подошел к его автомашине со стороны водителя, где он сидел. Свидетель В.Е., который имел непосредственное отношение к делу, может подтвердить его непричастность к преступлению, однако он не был допрошен в суде. Признательные показания он дал под психологическим давлением сотрудников, так как он ранее судим за аналогичное преступление.

В возражении государственный обвинитель Ховалыг А.О. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, посчитав приговор законным и обоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Так, из показаний Чистаева в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого видно, что в августе 2012 года он в поле в 3-х км от с. ** с 13 часов до 17 часов известным ему способом с целью сбыта приобрел 4 фрагмента гашиша и там же в поле закопал в землю. 13 мая 2013 года в 12 часов он выкопал их, положил себе в карман и около 12 часов 40 минут приехал в г. ** на своей автомашине " **" с государственным номером **. К нему в автомашину подсел Б ... Ему кто-то позвонил, после чего он Чистаеву сказал, что есть парень с деньгами, которому нужны наркотики. Услышав это, Чистаев Б. сообщил, что он с ним встретится. На его предложение Б. удивился, тогда Чистаев сказал ему, что он сам с ним будет договариваться. С телефона Б. позвонил тому парню, сообщив, что если нужны наркотики, то пусть они подъедут в магазин " **", где обговорят моменты. Примерно в 15 часов 30 минут подъехала автомашина такси " **", в которой находились двое лиц, один из которых подошел к нему (это был В.Е.), и он передал ему один фрагмент гашиша. Тот, подойдя к нему еще раз, попросил ехать за ними к магазину N ** по ул. **. Возле магазина В.Е., подойдя к его автомашине, передал ему ** рублей, сообщив ему, что качество наркотических средств их устроило, он, взяв деньги, положил их между сиденьями, взамен передал ему еще 3 фрагмента наркотиков. Когда Чистаев пошел за сигаретами, его задержали.

Из показаний свидетеля Б. в ходе предварительного следствия видно, что 13 мая 2013 года он находился в автомашине Чистаева. Около 12 часов 40 минут В.Е. по телефону спросил у него наличие наркотиков, на что он ответил отрицательно. Услышав этот разговор, Чистаев с его телефона сам созвонился с В.Е. и договорился с ним о встрече возле магазина " **", и что он (Чистаев) будет ждать их с наркотиками. При встрече Чистаев передал В.Е. 1 фрагмент наркотического средства, сказав, что у него есть еще 3 фрагмента. Далее поехали к магазину N **, где В.Е. передал Чистаеву деньги купюрами по ** рублей в сумме ** рублей, а Чистаев передал ему 3 куска наркотика. Деньги тот положил между сиденьями. Когда Чистаев вышел из автомашины, стали всех задерживать, он, испугавшись, схватил деньги и убежал, куда он их дел, не помнит, так как находился в паническом страхе.

Из показаний свидетеля В., данных им в ходе предварительного следствия, видно, что 13 мая 2013 года в такси " **" марки " **" с государственным знаком ** он встретился с В.Е. и сообщил ему, что человек по имени Е. желает приобрести наркотические средства. В.Е. при нем позвонил кому-то, затем сел в автомашину и сказал ехать к магазину " **". Возле указанного магазина В.Е. сел в автомашину " **", через 2 минуты вернулся и велел ехать к магазину N **. В его автомашину сел человек по имени Е., которому В.Е. передал кусок гашиша. Тот, посмотрев, передал В.Е. ** рублей. В.Е., сказав, что принесет еще, вышел с деньгами. Вернувшись, В.Е. передал Е. еще 2 фрагмента гашиша. После чего их задержали.

Из показаний свидетеля К., данных им в ходе предварительного следствия, видно, что ** около 16 часов 10 минут к магазину N ** по ул. ** подъехали автомашины " **" и " **" с регистрационным знаком **, и около 16 часов 35 минут Чистаев был задержан и доставлен в УФСКН РФ по РТ.

Из показаний свидетеля Ч., данных им в ходе предварительного следствия, видно, что 13 мая 2013 года около 16 часов 10 минут к магазину N ** по ул. ** подъехали автомашины " ** с регистрационным знаком ** и " **" с регистрационным знаком **, где он передал В.Е. ** рублей, тот передал ему фрагменты наркотиков. Находившиеся в данных автомашинах люди были задержаны.

Из показаний свидетеля А., данных им в ходе предварительного следствия, видно, что 13 мая 2013 года он вместе с другим лицом участвовали в следственном действии в качестве понятого при досмотре Чистаева, В.Е., у которых специальным прибором освещали руки, из кармана В.Е. был обнаружен и изъят 1 фрагмент вещества прямоугольной формы зеленовато-коричневого цвета, по поводу которого он пояснил, что 13 мая 2013 года около 16 часов данный фрагмент ему передал для сбыта ранее незнакомый ему парень **, находившийся за рулем автомашины " **" возле магазина N ** по ул. **. При досмотре Чистаева запрещенных предметов и веществ не обнаружено, при ультрафиолетовом свечении ладони обеих рук Чистаева светились зеленым цветом, о чем он дал пояснение, что 13 мая 2013 года около 16 часов возле магазина он от ранее незнакомого парня ** получил деньги в сумме ** рублей за продажу наркотиков в количестве 4 фрагментов. Также при нем с участием Чистаева была досмотрена автомашина марки " **", при этом Чистаев пояснил, что между сиденьями должны быть денежные средства в сумме ** рублей, полученные им от сбыта наркотиков. Однако денежные средства, запрещенные предметы и вещества не были обнаружены.

Свидетель С.., принимавший участие в качестве понятого, дал аналогичные с А. показания.

Из показаний свидетеля Г.., данных им в ходе предварительного следствия, видно, что 4 августа 2014 года в здании УФСКН РФ по РТ при его участии в качестве незаинтересованного лица мужчине по имени Ч. передали помеченные метящим средством денежные средства в сумме ** рублей достоинством ** рублей. Номера и серии купюр переписали в протокол, фрагмент бумаги с образцом метящего средства упаковали в полимерный пакет.

Виновность Чистаева также подтверждается следующими доказательствами, которые были исследованы и оценены судом первой инстанции, в частности:

- протоколом досмотра Чистаева от 13 мая 2013 года, согласно которому в ходе его досмотра в присутствии понятых запрещенных веществ и предметов не обнаружено. При свечении УФ-осветителем пальцев и ладоней обеих рук обнаружено свечение люминесценции вещества ярко-зеленого цвета. По поводу свечения на ладонях рук Чистаев пояснил, что брал денежные средства в сумме ** руб за продажу наркотиков, деньги ему передавал незнакомый ему парень, которому он передал 4 фрагмента наркотиков. Передача наркотиков и денежных средств происходила 13 мая 2013 г. около 16 часов 00 минут возле магазина N ** по улице **;

- протоколом досмотра В.Е. от 13 мая 2013 г., согласно которому в ходе его досмотра в присутствии понятых в правом наружном боковом кармане брюк обнаружен и изъят фрагмент вещества прямоугольной формы, мобильный телефон марки " **" с сим-картой " **". По поводу обнаруженного В.Е. пояснил, что телефон принадлежит ему, а наркотическое средство ему для сбыта передал ранее не знакомый парень, находившийся за рулем автомашины " **";

- протоколом досмотра транспортного средства от 13 мая 2013 г., согласно которому при досмотре транспортного средства " **" с государственным знаком ** запрещенных веществ и предметов не обнаружено.

- протоколом добровольной выдачи предметов и веществ, согласно которому Ч. добровольно выдал три фрагмента вещества прямоугольной формы темного цвета с признаками наркотического средства, обернутые в прозрачную полимерную пленку, и деньги в сумме ** руб.;

- протоколом досмотра Б. от 13 мая 2013 года, из которого следует, что в ходе его досмотра обнаружен и изъят сотовый телефон с активной сим-картой. При свечении УФ-осветителем ОЛД-41 пальцев и ладоней рук обнаружено свечение люминесценции вещества ярко-зеленого цвета. По поводу свечения Б. пояснил, что взял деньги в сумме ** руб. в автомашине ** синего цвета 13 мая 2013 года около 16 часов у парня по имени Д.;

- протоколом осмотра предметов и документов от 3 сентября 2013 года, согласно которому осмотрены: вещество в виде трех спрессованных фрагментов прямоугольной формы; два фрагмента прозрачного полимерного материала; вещество растительного происхождения в виде одного спрессованного фрагмента прямоугольной формы; вещество растительного происхождения в виде трех спрессованных комков неправильной формы; бесцветная прозрачная полимерная упаковка от сигарет; фрагмент от прозрачного полимерного материала; листы бумаги с наслоением веществ белого и серого цветов; пакет из прозрачного полимерного материала, при вскрытии которого обнаружен лист бумаги с наслоением вещества серого цвета; шесть листов бумаги с наслоением веществ серого цвета; опечатанные свертки из бумаг белого цвета со смывами с ладоней обеих рук, со срезами ногтевых пластин с пальцев рук, изъятых у Чистаева; опечатанный сверток из бумаги белого цвета с контрольным ватным тампоном Чистаева; протоколы досмотров Ч., В.Е., Чистаева, В. от 13 мая 2013 года; протоколы досмотров транспортных средств - " **" с государственным регистрационным номером **, " **" с государственным регистрационным знаком ** от 13 мая 2013 года; протокол добровольной выдачи предметов и веществ; протокол досмотра Б. от 13 мая 2013 года и другие документы;

- заключением эксперта N1/297 от 11 ноября 2013 года, согласно которому представленные на экспертизу вещества являются наркотическими средствами гашиш массой 8,411 г и 2,645 г. Общая масса веществ - 11,056 гр;

- заключением эксперта N1/232 от 11 августа 2014 года, согласно которому на поверхностях, представленных на экспертизу фильтровальных бумаг со смывами с ладоней рук Чистаева, В., Б., и на вырезанном кармане куртки Б. обнаружено специальное химическое вещество, которое однородно по цвету люминесценции в ультрафиолетовых лучах при длине волны 365нм и компонентному составу с контрольным образцом специального химического вещества.

Представленные в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями стст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными.

Вопреки доводам жалобы осужденного, суд проанализировал все представленные доказательства в их совокупности, дав им надлежащую оценку в отдельности на предмет относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. В результате суд сделал правильный вывод о доказанности вины Чистаева в инкриминируемом преступлении.

Доводы осужденного о непричастности к совершению преступления, фальсификации материалов уголовного дела, недозволенных методах ведения следствия в отношении него, проверены в ходе судебного разбирательства и обоснованно отвергнуты как несостоятельные.

Об умысле осужденного на сбыт наркотических средств свидетельствуют не только показания свидетелей, но и показания самого осужденного, данные им в ходе предварительного следствия, в которых он не отрицает, что он незаконно приобрел и хранил для сбыта наркотические средства, договорился с покупателями наркотических средств, передал их В.Е. за денежные средства, а из показаний свидетелей А. и С. следует, что при личном досмотре В.Е. пояснил, что обнаруженные у него наркотические средства ему для сбыта передал парень **, находившийся за рулем автомашины марки " **", что подтверждает вывод суда о совершении осужденным умышленных действий, направленных на создание условий для сбыта наркотического средства.

Доводы адвоката Тагба в суде апелляционной инстанции о том, что при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого адвокат фактически не присутствовал, поэтому его показания должны быть признаны недопустимыми, опровергаются показаниями осужденного Чистаева в суде первой инстанции о том, что он прежде дал ложные показания об отсутствии адвоката во время его допросов (т.4, л.д. 37); факт участия адвоката Ишина при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого подтверждается подписями указанного адвоката в указанных протоколах допроса, наличием ордера, оформленного в день выполнения данных следственных действий. (т. 1 л.д. 126-130, т. 2 л.д. 57-60)

Доводы жалобы о недоказанности его вины в связи с признанием недопустимым доказательством результаты ОРМ в отношении В.Е., необоснованны, поскольку в отношении Чистаева оперативно-розыскные мероприятия не проводились, умысел на приготовление к сбыту у осужденного сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, он был задержан непосредственно на месте совершения преступления, затем в отношении него и других лиц были зафиксированы в установленном законом порядке действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, в этих документах содержатся сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Факт признания недопустимыми доказательствами результаты ОРМ "проверочная закупка" не свидетельствует о нарушении норм уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела в отношении Чистаева, и, следовательно, не может повлечь за собой признание доказательств, положенных в основу приговора недопустимыми.

Каких-либо данных о том, что сотрудники правоохранительных органов спровоцировали Чистаева на совершение преступления, которое он не намеревался совершить, в материалах дела не имеется.

Объективных сведений о заинтересованности свидетелей обвинения, в том числе К. и Ч. в исходе дела при даче ими показаний, оснований для оговора, как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, не имеется. Доводы осужденного о провокационном характере действий со стороны оперативных сотрудников ничем не подтверждены, судом действия указанных лиц не признавались провокационными.

Доводы осужденного о том, что наркотические средства принадлежали свидетелю Б., о чем свидетель Б. сам подтвердил в судебном заседании, были предметом проверки суда первой инстанции. Данное заявление высказано вопреки материалам дела и фактическим обстоятельствам, опровергаются согласующимися между собой показаниями свидетелей Б., В. и самого Чистаева о том, что когда В.Е. позвонил Б., Чистаев сам договорился с ними о встрече для сбыта наркотических средств. Оценивая показания свидетеля Б., данные им в судебном заседании, суд первой инстанции справедливо посчитал их не соответствующими действительности, направленными помочь лицу, отбывающему наказание за совершение преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, избежать уголовной ответственности за совершенное преступление, имеющее повышенную общественную опасность.

Судом первой инстанции все исследованные доказательства, в том числе протоколы досмотра В.Е., Чистаева, Б., досмотра транспортного средства, выдачи наркотических средств, заключения экспертиз, свидетельские показания обоснованно признаны достоверными и полученными с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, то есть относимыми и допустимыми, поскольку при их получении соблюдены все требования закона о фиксировании хода и результата следственного действия.

Вопреки доводам жалобы осужденного, ходатайства о допросе оправданного В.Е. от сторон не поступало.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильном установлении судом фактических обстоятельств дела, согласно которому приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в значительном размере совершено Чистаевым, а не иным лицом.

Таким образом, доказательства установленных судом обстоятельств и обоснование выводов суда приведены судом в приговоре, оценены в соответствии с положениями ст. 17, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела. Суд первой инстанции указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе, органом следствия при производстве предварительного расследования в отношении Чистаева, а также судом при рассмотрении дела в судебном заседании, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Чистаева и правильно квалифицировал действия осужденного по ч.1 ст.30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как совершение приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, в том числе, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как видно из приговора, суд учел эти требования закона и при назначении Чистаеву наказания в полной мере учел фактические обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих обстоятельств суд учел признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи полных и подробных показаний в ходе досудебного производства, возраст, семейное положение, наличие на иждивении 5 несовершеннолетних детей, положительные характеристики с места жительства.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции его от общества, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не усматривает, и с учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления считает, что суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений стст. 64, 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, как исправительная колония строгого режима.

Таким образом, судебная коллегия находит назначенное наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Судом в соответствии с требованиями п. 6.1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ разрешен вопрос, касающийся изменения категории преступления на менее тяжкую на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ. С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления решение суда первой инстанции об отсутствии оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую признается судебной коллегией обоснованным.

Приходя к выводу, что доводы апелляционной жалоб осужденного необоснованы, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора суда по доводам жалобы.

На основании изложенного, судебная коллегия, руководствуясь стст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 24 марта 2016 года в отношении Чистаева Д.А. оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: