Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 12 мая 2016 г. по делу N 22-1262/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего Бондаренко А.А.,

судей Груманцевой Н.М., Вдовченко П.Н.

при секретаре Мостовщиковой О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании 12 мая 2016 года дело по апелляционной жалобе адвоката Завертяевой М.С. в интересах осужденного Кравцова О.О., апелляционному представлению государственного обвинителя Федоркиной М.И. на приговор Центрального районного суда г. Омска от 16 марта 2016 года, которым

Кравцов О. О.ич, " ... " г.р., " ... ", ранее судимый:

08.09.2015 Ленинским районным судом г. Омска по ч.1 ст. 161 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

21.09.2015 Октябрьским районным судом г. Омска по ч.1 ст. 161 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 15% заработка в доход государства, 19.02.2016 постановлением Ленинского районного суда г. Омска наказание в виде исправительных работ заменено на 3 месяца 27 дней лишения свободы (постановление вступило в законную силу 22.03.2016),

осужден ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г. Омска от 08.09.2015.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Ленинского районного суда г. Омска от 08.09.2015, окончательно назначено 3 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Груманцевой Н.М., осужденного Кравцова О.О., его адвоката Лопатину Т.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Шакуненко Л.Л., предлагавшей приговор изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кравцов О.О. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства - " ... " " ... ", в крупном размере, массой, " ... " гр.

Преступление совершено 18.11.2015 в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Кравцов О.О. вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Завертяева М.С. в интересах осужденного Кравцова О.О. выражает несогласие с приговором, находит его незаконным ввиду допущенных судом нарушений уголовно-процессуального закона. Указывает, что судом в основу приговора незаконно положено такое доказательство как протокол личного досмотра Кравцова О.О. от 18.11.2015, поскольку он является недопустимым доказательством. Приводит положения п.1 ст. 15 ФЗ от 12.08.1995 N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", обращая внимание на то, что в случае изъятия предметов при проведении гласных оперативно - розыскных мероприятий должностное лицо, осуществляющее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ. Между тем законодательством РФ личный досмотр в качестве следственных или судебных действий не предусмотрен, как и процессуальный документ в форме протокола досмотра.

Обращает внимание и на положения ст. 89 УПК РФ, в соответствии с которыми запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Кроме того, отмечает, что в материалах дела не имеется соответствующих протоколов о доставлении, административном задержании Кравцова О.О. либо протокола задержания подозреваемого, которые предусмотрены ст.ст. 27.7 КоАП РФ, 92 УПК РФ, ст. 14 ФЗ от 07.02.2011 "О полиции". Также отсутствуют и иные процессуальные документы, которые отражают изъятие предметов у Кравцова О.О., в том числе, в нарушение ст. 182 УПК РФ не был составлен протокол личного обыска или выемки.

Полагает, что представленные стороной обвинения доказательства, а именно, показания оперативных сотрудников ОП N10 УМВД России по г. Омску и показания понятых в своей совокупности не являются достаточными для признания виновности Кравцова О.О.

Кроме того, отсутствует такой признак состава инкриминируемого преступления, как субъективная сторона, поскольку судом первой инстанции не был установлен факт того, что Кравцов О.О. знал о нахождении в найденном им свертке наркотика.

Обращает внимание на то, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу. При этом обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Просит приговор отменить, Кравцова О.О. - оправдать.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Федоркина М.И. находит приговор подлежащим изменению. Указывает, что Кравцов О.О. был осужден приговором Октябрьского районного суда г. Омска от 21.09.2015 к наказанию в виде исправительных работ и не отбывал наказание в виде лишения свободы, соответственно, отбывание наказания по данному делу ему должно было быть определено в исправительной колонии общего режима, а не строгого - как назначил суд.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, представления и возражений, приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности вины Кравцова О.О. в совершении им указанного преступления является обоснованным и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Доводы жалобы адвоката о том, что Кравцов О.О. необоснованно осужден за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в связи с тем, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, а также ввиду отсутствия у ее подзащитного прямого умысла на совершение инкриминируемого ему деяния являются несостоятельными. Они уже были предметом обсуждения суда первой инстанции, тщательным образом им проверялись и обоснованно отвергнуты в приговоре.

Вина Кравцова О.О. подтверждается совокупностью доказательств: его следственными показаниями, показаниями свидетелей И.В.И.., М.Е.Н.., С.А.У.., Б.А.С.., оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, протоколом личного досмотра Кравцова О.О., заключением эксперта и другими.

Так, из материалов уголовного дела следует, что при личном досмотре Кравцова О.О. 18.11.2015 у него был обнаружен и изъят сверток с веществом растительного происхождения (т.1 л.д.5), отнесение которого к наркотическому средству - " ... " " ... ", и его масса " ... " гр. установлены заключением эксперта N 2286 от 19.11.2015 (л.д. 12-14).

Доводы жалобы адвоката о недопустимости протокола личного досмотра Кравцова О.О. как доказательства неубедительны, поскольку как усматривается из представленных материалов, личный досмотр осужденного был произведен до возбуждения уголовного дела, в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом РФ об административных правонарушениях, а не в рамках оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которого у него был обнаружен и изъят наркотик.

Правильность составления протокола досмотра подтверждается подписями понятых С.А.У.., Б.А.С.., подписью сотрудника полиции И.В.И.., а также оглашенными в судебном заседании следственными оказаниями всех перечисленных лиц. Кроме того, следует обратить внимание на то, что Кравцов О.О. собственноручно подписал указанный протокол, каких-либо замечаний при проведении его досмотра не заявлял, факт изъятия у него свертка с веществом не оспаривал, пояснив, что оно является наркотическим средством " " ... "", которое он нашел 18.11.2015 возле " ... " в г. Омске и хранил для личного употребления, при этом в полицию сдавать не собирался.

Далее, из рапорта инспектора ППСП полиции УМВД России по г. Омску И.В.И. от 18.11.2015 следовало, что при патрулировании " ... " был замечен гражданин, схожий по приметам с лицом, разыскиваемым ОП-2 УМВД по факту открытого хищения имущества. В связи с чем было принято решение о проверке документов, удостоверяющих его личность. Однако, гражданин сообщил, что документов при нем нет. При этом представился Кравцовым О.О. Ввиду вышеуказанной причины для установления личности гражданина было принято решение о его доставлении в ОП-10. Учитывая, что при гражданине могли находиться запрещенные предметы, в частности, оружие, было принято решение о проведение его личного досмотра. Парень сразу сообщил, что имеет при себе спайс. Уже непосредственно в ходе личного досмотра было изъято вещество в упаковке, по поводу которого Кравцов О.О. пояснил, что данное вещество является наркотическим средством " " ... "", которое он нашел 18.11.2015 возле " ... " в г. Омске и хранил для личного употребления (л.д. 3-4).

Изложенное в рапорте соответствует следственным показаниям свидетелей Игнатченко В.И., М.Е.Н.., сотрудников полиции, положенных в основу приговора.

В указанном случае данный досмотр следственным действием не являлся, поскольку проведен до возбуждения уголовного дела, а рапорт полицейского об обнаружении при Кравцове О.О. запрещенного вещества послужил основанием для возбуждения уголовного дела, что следует из постановления от 20.11.2015 (л.д. 1).

При этом судебная коллегия полагает, что сотрудники полиции в соответствии с п.п. 13 ч. 1 ст. 13 ФЗ "О полиции" были вправе доставить Кравцова О.О. в отдел полиции для установления личности, поскольку у них имелись основания полагать, что тот является лицом, скрывшимся от правоохранительных органов в связи со схожестью по приметам с разыскиваемым лицом. А также в соответствии с п.п. 16 ч. 1 ст. 13 ФЗ "О полиции" перед доставлением инспектор ППСП полиции УМВД России по г. Омску И.В.И. был вправе осуществить в порядке, установленном административным законодательством, личный досмотр Кравцова О.О., поскольку полагал о возможном нахождении при нем оружия, а так же изъять у того вещество при отсутствии законных оснований для его хранения.

В связи с этим указанный протокол личного досмотра Кравцова О.О. был судом обоснованно признан допустимым доказательством по уголовному делу, поскольку соответствовал требованиям ст. ст. 74, 84 УПК РФ, предусматривающих, что в качестве доказательств по уголовному делу допускаются и "иные документы", если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Свидетели С.А.У. и Б.А.С. присутствовавшие при личном досмотре Кравцова О.О. в качестве понятых, в ходе следствия также подтверждали, что из кармана курки Кравцова А.У. сотрудники полиции извлекли сверток, перемотанный синей изолентой, с находящимся полимерным пакетом с веществом растительного происхождения желто-зеленого цвета. По поводу которого Кравцов О.О. пояснил, что это наркотическое средство "спайс", которое он нашел днем 18.11.2015 около " ... " в г. Омске (л.д. 78-80, 86-88).

Каких-либо оснований для оговора Кравцова О.О. свидетелями по делу не установлено.

При допросе в качестве подозреваемого Кравцов О.О. признал, что 18.11.2015, проходя рядом с " ... " г. Омска у фонарного столба он поднял лежащий на снегу полимерный сверток, обмотанный синей изолентой, поскольку знал, что таким образом делаются закладки наркотиков.

При задержании сотрудники полиции ему действительно поясняли, что он похож на человека по ориентировке (л.д.32-35).

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно в основу приговора были положены вышеуказанные доказательства, которые в своей совокупности позволили прийти к правильному выводу о доказанности вины Кравцова О.О. в совершении им указанного преступления и квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для оправдания Кравцова О.О., и соответственно, не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы защитника.

Кроме того, как видно из приговора, суд тщательно обсуждал вопрос о виде и размере наказания, назначаемого Кравцову О.О., и правильно оценил данные о его личность; принял во внимание обстоятельства, смягчающие наказание, к которым обоснованно отнес: положительные характеристики, молодой возраст, а также отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений. В приговоре содержится и мотивированный вывод суда об отсутствии оснований для применения в данном деле положений ст. 64, ч.3 ст. 68, ст. 73, ч.6 ст. 15 УК РФ. В связи с чем назначенное Кравцову О.О. наказание, как за инкриминируемое деяние, так и по совокупности приговоров является справедливым.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами, изложенными в представлении государственного обвинителя, находит приговор, подлежащим изменению.

Так, согласно п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ мужчинам при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, наказание назначается в исправительных колониях строгого режима.

В соответствии с п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 г. N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений" при назначении вида исправительного учреждения ранее отбывавшим лишение свободы следует считать лицо, которое за совершенное им в прошлом преступление отбывало наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии, воспитательной колонии, тюрьме, лечебном исправительном учреждении либо следственном изоляторе в случаях, указанных в ч. 1 ст. 74 УИК РФ, если судимость за это преступление не была снята или погашена на момент совершения нового преступления.

К ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы, в том числе, относятся:

а) лицо, условно осужденное к лишению свободы, которое по основаниям, изложенным в ч.ч. 2.1, 3, 4 и 5 ст. 74 УК РФ, было направлено для отбывания лишения свободы в исправительное учреждение и там его отбывало;

д) лицо, осуждавшееся к наказанию в виде штрафа, обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы или принудительных работ, которому по основаниям, предусмотренным ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50, ч. 5 ст. 53 и ч.6 ст. 53.1 УК РФ, эти виды наказания были заменены лишением свободы, которое лицо отбывало в исправительном учреждении;

Из материалов дела следует, что в действиях осужденного содержится рецидив, однако, на момент совершения преступления, то есть на 18.11.2015, Кравцов О.О. наказание в виде лишения свободы не отбывал, поскольку приговором Ленинского районного суда г. Омска от 08.09.2015 был осужден к условному наказанию в виде лишения свободы, которое ему не отменялось, а приговором Октябрьского районного суда г. Омска от 21.09.2015 - к наказанию в виде исправительных работ, замененных на лишение свободы уже после совершения им инкриминируемого преступления - 19.02.2016, к тому же решение об этом вступило в законную силу 22.03.2016.

При таких обстоятельствах, Кравцов О.О. не может рассматриваться как лицо, ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы, в связи с чем правовых оснований для назначения ему для отбывания наказания по настоящему делу исправительной колонии строгого режима не имелось.

Ввиду чего судебная коллегия полагает необходимым допущенное судом первой инстанции нарушение закона устранить и определить местом отбывания наказания Кравцову О.О. колонию общего режима.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Омска от 16 марта 2016 года в отношении Кравцова О. О.ча изменить.

Определить Кравцову О.О. местом отбывания назначенного наказания в виде лишения свободы - исправительную колонию общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменений, апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.

Председательствующий

Судьи