Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 26 апреля 2016 г. по делу N 22-2079/2016

Судебная коллегия по уголовным делам "адрес"вого суда в составе:

председательствующего судьи ФИО12,

судей ФИО2 и ФИО3,

при секретаре ФИО4,

с участием государственного обвинителя - прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры "адрес" ФИО5,

осужденных ФИО11 и ФИО1,

а также их защитников-адвокатов

ФИО6, представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

ФИО7, представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы и дополнения к ним адвоката ФИО8 в интересах осужденного ФИО1, адвоката ФИО10 в интересах осужденного ФИО11. осужденных ФИО1 и ФИО11 на приговор Пятигорского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО11,

о с у ж д е н:

по ч. 3 ст. 30, п., п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на восемь лет шесть месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 30 000 рублей в доход государства.

Меру пресечения ФИО11 в виде заключения под стражу постановлено оставить без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом времени предварительного содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

ФИО1,

о с у ж д е н:

по ч. 3 ст. 30, п., п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на восемь лет шесть месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 30 000 рублей в доход государства.

Меру пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено изменить на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Заслушав доклад судьи ФИО12, изложившего доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, обстоятельства дела, выступление осужденных ФИО11 и ФИО1, участвующего в судебном заседании посредством систем видеоконференц-связи и адвокатов ФИО6 и ФИО7, поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление прокурора ФИО5, полагавшей приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, ФИО11 и ФИО1 совершили покушение на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в значительном размере, при следующих обстоятельствах.

ФИО11, не позднее ДД.ММ.ГГГГ, вступил с ФИО1 в преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотического средства - каннабис (марихуана), подысканному ФИО11 покупателю ФИО9, с которым он предварительно договорился о встрече, которая должна была состояться ДД.ММ.ГГГГ для совершения сделки купли-продажи наркотического средства - каннабис (марихуана) за денежные средства в сумме ... рублей. При этом, согласно заранее распределенным между собой ролям, ФИО11 должен был получить от покупателя денежные средства в счет отплаты по сделке купли-продажи наркотического средства, а ФИО1, действуя согласно отведенной ему роли, должен был передать покупателю наркотическое средство. Реализуя общий преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, ФИО11, действуя группой лиц по предварительному сговору с ФИО1, согласно отведенной ему роли, ДД.ММ.ГГГГ, в 19 час. 23 мин., находясь в "адрес", получил через окно вышеуказанной квартиры, расположенной на первом этаже многоквартирного дома, от А.И.Н., выступавшего в качестве покупателя наркотического средства, в проводимом сотрудниками 1-го отдела Службы на КМВ Управления ФСКН России по СК оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка", денежные средства в сумме ... рублей в счет оплаты по сделке купли - продажи наркотического средства - каннабис (марихуана). При этом, по просьбе ФИО11, А.И.Н. перечислил через "терминал оплаты" денежные средства в размере ... рублей на его "QIWI кошелек" с номером - ...

ДД.ММ.ГГГГ, в 20 часов 14 минут, А.И.Н., в ходе телефонного разговора с ФИО11 узнал, что наркотическое средство - каннабис (марихуана), он может получить у их общего знакомого ФИО1, созвонившись с которым, последний сообщил А.И.Н., что он должен прибыть к трамвайной остановке, расположенной на пересечении улиц Кочубея и Февральская "адрес". После этого, ФИО1, реализуя общий с ФИО11 преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, согласно отведенной ему роли, в этот же день, в 20 час. 16 мин., находясь по указанному выше адресу, передал А.И.Н. полимерный пакет с наркотическим средством - каннабис (марихуана), общей массой на момент исследования 31,30 гр., что является значительным размером.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, так как судом приняты во внимание не все смягчающие обстоятельства, а также то, что он находился под подпиской о невыезде и надлежащем поведении, не нарушая наложенных ограничений. Суд необоснованно отнесся критически к его показаниям, данным в судебном заседании, в его действиях нет состава преступления, а если и есть, то только пособничество в приобретении наркотических средств. Просит отменить приговор и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат ФИО8 в интересах осужденного ФИО1 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду неправильного применения уголовного закона, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, а также несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Следствием и судом не доказано наличие предварительного сговора в действиях осужденных, ФИО1 не имел умысла на сбыт наркотических средств, так как не знал, что находится в передаваемом им пакете, со стороны правоохранительных органов имела место провокация преступления, судом не устранены противоречия в показаниях допрошенных свидетелей, а также не предоставлено последнее слово подсудимому ФИО1 Помимо этого судом при рассмотрении ходатайств неоднократно нарушались права представителей стороны защиты, так как суд не выяснял их мнение по поводу ходатайств, заявленных государственным обвинителем. Просит отменить приговор и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО11 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, так как следствием и судом его действия квалифицированы неверно, со стороны правоохранительных органов имела место провокация. Просит изменить приговор, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить наказание в пределах санкции указанной статьи.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат ФИО10 в интересах осужденного ФИО11 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, так как суд необоснованно отверг показания ФИО11, оперативное мероприятие "проверочная закупка" являлось провокацией, постановление о проведении которого утверждено ненадлежащим лицом. Прослушивание телефонных переговоров ФИО11 проведено незаконно, следовательно, является недопустимым доказательством. ОРМ "отождествление личности" является незаконным, так как проведено с нарушением УПК РФ. Просит отменить приговор и вынести оправдательный приговор.

Обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности осужденных ФИО11 и ФИО1 в совершении преступления, при обстоятельствах, указанных в описательно-мотивировочной части приговора, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, изложенных в приговоре и получивших в нем соответствующую оценку.

Несмотря на непризнание ФИО11 и ФИО1 своей вины, суд первой инстанции правильно сослался на следующие доказательства.

Показания свидетелей А.И.Н., М.Д.Г., Ч.В.А., А.Д.А., данные в судебном заседании, подтверждающие факт совершения ФИО11 и ФИО1 покушения на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в значительном размере и отсутствие процессуальных нарушений со стороны правоохранительных органов во время проведения ОРМ.

Оценивая показания свидетелей А.И.Н., М.Д.Г., Ч.В.А., А.Д.А. суд первой инстанции обоснованно счел, что они последовательны, устанавливают одни и те же факты, согласуются между собой и другими доказательствами подтверждающими законность проведенных следственных действий, в ходе которых изъято вещество, которое впоследствии стало предметом экспертного исследования, а также установлены личности его сбывавшие. Суд первой инстанции пришел к выводу, что у указанных свидетелей отсутствуют объективные причины оговаривать подсудимых ФИО11 и ФИО1, признал их показания объективными, достоверными и правдивыми.

При этом суд первой инстанции обоснованно отнесся критически к показаниям подсудимого ФИО11, данным им в судебном заседании, о том, что он не имеет никакого отношения к наркотическому средству, которое ФИО1 передал А.И.Н., а деньги в размере ... рублей, являются авансом, который А.И.Н., по его просьбе, завез ему домой, поскольку они вместе работали, так как они неубедительны и являются одним из способов защиты от предъявленного обвинения в особо тяжком преступлении, поскольку они не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, так как не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а, напротив, опровергаются совокупностью объективных доказательств, исследованных в судебном заседании.

По тем же причинам суд первой инстанции обоснованно критически к показаниям подсудимого ФИО11, данным им в судебном заседании, о том, что по просьбе ФИО11 передал пакет А. И.Н., но содержимое пакета не проверял, и что там находилось, не знает.

При этом суд объективно и обоснованно положил в основу приговора показания данные подсудимым ФИО1 на предварительном следствии и оглашенные в судебном заседании на основании п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ о том, что периодически для своих знакомых он брал марихуану у ФИО11, передавая ему за это денежные средства. За это ФИО11 разрешал ему оставить себе немного марихуаны. Именно так и произошло с А.И.Н.

Суд первой инстанции обоснованно отдал предпочтение показаниям ФИО1, данным в ходе предварительного следствия и оглашенным в судебном заседании, так как указанные показания он давал в присутствии адвоката.

Также суд первой инстанции верно сослался на следующие доказательства.

Заключение химической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное на экспертизу вещество растительного происхождения серо-зеленого цвета, находящееся в полимерном пакете, добровольно выданное А.И.Н. в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ, является наркотическим средством - каннабис (марихуана), постоянной массой на момент проведения экспертизы 30,86 гр. Остаточная расчетная постоянная масса вещества после проведения экспертизы составила 30,42 гр.

Протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого осмотрены: лист бумаги формата А-4, на котором имеются две копии лицевой стороны Билета Банка России достоинством ... рублей с номером: ... и достоинством ... рублей с номером: ... , оригиналы, которых были вручены А.И.Н. для закупки наркотического средства - каннабис (марихуана) у ФИО11 ДД.ММ.ГГГГ; лист бумаги формата А-4, на котором имеется копия лицевой стороны Билета Банка России достоинством ... рублей с номером: ... , оригинал, которой был вручен А.И.Н. для закупки наркотического средства - каннабис(марихуана) у ФИО11 ДД.ММ.ГГГГ; кассовый чек с напечатанным на нем текстом: "Агент: ООО "СВЯЗЬ - ТЕЛЕКОМ" Зачислено: ... руб. Номер телефона/счета: ... Код операции: ... "; прозрачный полимерный пакет, внутри которого находится вещество серо-зеленого цвета растительного происхождения, добровольно выданное А.И.Н. в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ, впоследствии признанное наркотическим средством.

Протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе проведения которого был изъят мобильный телефон "NOKIA 101" черного цвета IMEI-1 ... , с сим-картой оператора сотовой связи "Билайн" с номером ... , принадлежащий ФИО11

Протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе проведения которого у обвиняемого ФИО1 была изъята детализация вызовов абонентского номера ... за период с 19 по ДД.ММ.ГГГГ, на 3 листах.

Протокол осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе проведения которого осмотрен компакт диск DVD-R " Nс", содержащий видео и аудиозаписи ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которых зафиксирован факт сбыта ФИО11 и ФИО1 наркотического средства -каннабис (марихуана) в адрес лица проводящего закупку - А.И.Н.

Протокол осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе проведения которого осмотрен компакт диск CD-R " N" с аудио записями ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров" от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО11

Помимо этого виновность ФИО11 и ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п., п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подтверждается и другими доказательствами.

Судом первой инстанции как обстоятельства, смягчающие наказание подсудимого ФИО11, в соответствии со ст. 61 УК РФ признано то, что он впервые привлекается к уголовной ответственности.

К данным и личности подсудимого ФИО11 суд первой инстанции обоснованно то, то он положительно характеризуется, на учете в наркологическом диспансере не состоит.

Судом первой инстанции как обстоятельства, смягчающие наказание подсудимого ФИО1, в соответствии со ст. 61 УК РФ признано то, что он ранее не судим.

К данным и личности подсудимого ФИО1 суд первой инстанции обоснованно отнес семейные обстоятельства подсудимого, его состояние здоровья, положительные характеристики по месту жительства, учебы и работы, а так же то, что на учете в наркологическом диспансере он не состоит.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО11 ФИО1 в силу ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

С учетом всех обстоятельств по делу, в целях исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения ФИО11 и ФИО1 наказания, связанного с реальным лишением свободы.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для изменения категории совершенного ФИО11 и ФИО1 преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

Обстоятельств, являющихся основаниями для применения ст., ст. 64, 73 УК РФ суд первой инстанции не нашел. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

Доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1 о том, что он действовал в интересах закупщика А., который ему более близок чем ФИО11, и поэтому его действия должны быть квалифицированы как пособничество в приобретении наркотических средств судом апелляционной инстанции проверены и отвергаются, поскольку опровергаются совокупностью вышеприведенных доказательств, в том числе и его собственными показаниями, данными на предварительном следствии о том, что наркотические средства он получал от ФИО11 и передавал их своим знакомым, за что ФИО11 угощал его марихуаной, то есть получал от последнего вознаграждение.

Доводы апелляционных жалоб о смягчении наказания, назначенного ФИО1 и ФИО11 и квалификации их действий по ч. 5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ, судебной коллегией рассмотрены и отвергаются как несостоятельные, поскольку судом первой инстанции дана верная квалификация их действиям, а назначенное наказание является соразмерным.

Также судебная коллегия отвергает доводы апелляционных жалоб о незаконности приговора по мотивам того, что в показаниях свидетелей имеются разногласия и противоречия, поскольку они носят не существенных характер и не являются взаимоисключающими.

Доводы апелляционной жалобы защитника ФИО8 о том, что не доказано наличие предварительного сговора в действиях осужденных, ФИО1 не имел умысла на сбыт наркотических средств, так как не знал, что находится в передаваемом им пакете, судебной коллегией отвергаются, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, приведенных в приговоре, в том числе и показаниями самого ФИО1, данными на предварительном следствии о том, что наркотические средства он получал от ФИО11 и передавал их своим знакомым, за что ФИО11 угощал его марихуаной. Указанные показания суд первой инстанции счел достоверными. Также не имеется оснований не доверять им и у суда апелляционной инстанции.

Доводы апелляционной жалобы адвоката ФИО8 о том, что в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции незаконно отказано в удовлетворении ряда ходатайств стороны защиты судебная коллегия отвергает, поскольку они разрешены в соответствии с уголовно-процессуальным законом и существенных нарушений закона при этом не установлено.

Оценивая доводы апелляционных жалоб о нарушениях при производстве оперативно-розыскных мероприятий, суд отвергает их, поскольку находит данные доводы несостоятельными, законность проведенных оперативно-розыскных мероприятий проверена судом первой инстанции.

Все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела, в том числе и те на которые в апелляционных жалобах ссылается сторона защиты, судом первой инстанции проверены и учтены, им дана надлежащая оценка, оснований не доверять суду первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия считает, что приведенными выше доказательствами виновность ФИО11 и ФИО1 в содеянном нашла свое подтверждение, а вид и размер назначенного наказания соразмерен совершенному ими деянию и является справедливым.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по настоящему уголовному делу не допущено.

Таким образом, оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь ст., ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Пятигорского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО11 и ФИО1 оставить без изменения, а апелляционные жалобы и дополнения к ним адвоката ФИО8 в интересах осужденного ФИО1, адвоката ФИО10 в интересах осужденного ФИО11, осужденных ФИО1 и ФИО11 - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение вынесено ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий

Судьи