Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 28 января 2016 г. по делу N 22-208/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда

в составе: председательствующего судьи Саркисяна В.Г.,

судей краевого суда: Капориной Е.Е. и Николаенко А.В.

с участием прокурора Степаненко О.Н.

защитника адвоката Фрумкина М.Л.

при секретаре Шишкине М.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционное представление старшего помощника прокурора района Быба Е.С., апелляционные жалобы адвоката Фрумкина М.Л. и осужденного Шевцова А.П. на приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 6 ноября 2015 года в отношении:

Шевцова А.П. " ... ", не судимого,

осужденного:

по п. "в" ч. 4 ст. 204 УК РФ (по эпизоду от 20.11.2014г.-15.12.2014 в отношении Коляда Е.В.) к наказанию в виде лишения свободы на 4 года и шесть месяцев, со штрафом в размере двадцатикратной суммы коммерческого подкупа в сумме ... рублей, с лишением права занимать руководящие должности, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации на два года.

по п. "в" ч.4 ст. 204 УК РФ (по эпизоду от 29.01.2015г. в отношении Горбова И.Ю.) в виде лишения свободы сроком на 4 года и шесть месяцев, со штрафом в размере двадцатикратной суммы коммерческого подкупа в сумме ... рублей, с лишением права занимать руководящие должности, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации на два года.

В соответствии с требованиями частей 1 и 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, со штрафом в размере ... рублей, с лишением права занимать руководящие должности, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации на три года.

В соответствии с требованиями ст. 73 УК РФ, наказание, в основной части, назначено условно с испытательным сроком в пять лет.

Осужденный Шевцов А.П. обязан в период отбытия наказания не менять места жительства, работы без уведомления специализированного органа, осуществляющего контроль за условно осужденными, один раз в месяц являться для регистрации в данный орган.

Мера пресечения осужденному до вступления приговора оставлена прежней - подписка о невыезде и надлежащем поведении. Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Капориной Е.Е. об обстоятельствах дела и доводах апелляционных представления и жалоб, выступления защитника адвоката Фрумкина М.Л. поддержавшего доводы апелляционных жалоб об отмене приговора суда, мнение прокурора Степаненко О.Н. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия,

установила:

Шевцов А.П. признан виновным в том, что являясь лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации незаконно получил в период с 20 ноября 2014 года по 15 декабря 2014 года деньги в сумме ... руб. от К. и 29 января 2015 года в сумме ... от Г. в качестве коммерческого подкупа за совершение незаконных действий в интересах дающих, в связи с занимаемым им служебным положением.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора района. Быба Е.С. указывает, что данный приговор незаконен и подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания в связи с применением к нему ст. 73 УК РФ.

По мнению автора, суд, применяя к назначенному Шевцову А.П. наказанию в виде лишения свободы ст. 73 УК РФ, фактически не учел степень общественной опасности совершенного им преступления, относящихся к категории особо тяжких. При назначении наказания судом также не учтено и поведение подсудимого после совершения преступления, которым не было принято никаких мер направленных на заглаживание вреда причиненного потерпевшим, полное непризнание вины.

Просит приговор изменить, исключив из приговора применение к назначенному подсудимым наказанию в виде лишения свободы ст. 73 УК РФ, то есть условного осуждения и определив его отбывание реально.

В апелляционных жалобах и дополнении к ним адвокат Фрумкин М.Л. и осужденный Шевцов А.П., приводя аналогичные доводы, указывают, что приговор в отношении Шевцова А. П. является незаконным, необоснованным и подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона и существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могли не повлиять на законность и справедливость принятого судом решения.

Считают, что как в приговоре, так и в обвинительном заключении отсутствует указание на нормы закона, который был нарушен Шевцовым, при этом его действия квалифицированы как незаконные.

Также судом не приведено обоснований непосредственной связи между занимаемым Шевцовым А. П. служебным положением и передачей ему денежных средств гр. К. и Г. Напротив, из приговора следует, что Шевцов А. П. получил денежные средства от указанных граждан за осуществление работ, не входивших в его служебные полномочия и не связанных с осуществлением им административно-хозяйственных функций в коммерческой организации. Денежные средства от К. получены Шевцовым А. П. за приобретение материалов и осуществление работ по строительству и монтажу воздушной линии, данные действия не входили в служебные полномочия начальника Предгорных РЭС и не могут квалифицироваться как получение коммерческого подкупа. Поскольку, в соответствии с п. 4 Правил технологического присоединения, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004 года, любые лица имеют право на технологическое присоединение построенных ими линий электропередачи к электрическим сетям в соответствии с настоящими Правилами. Осуществление строительства линий электропередач может осуществляться как своими силами, так и посредством привлечения специалистов.

По мнению защиты, выводы суда относительно незаконности и виновности действий Шевцова А. П. основаны на неверном толковании норм отраслевого законодательства, регулирующего правоотношения в сфере электроэнергетики, а также ошибочной оценке судом первой инстанции содержания должностных обязанностей Шевцова А. П.

Указывают, что доводы, приведенные стороной защиты, относительно того, что передача денежных средств К. и Г. не связана с осуществлением Шевцовым А. П. его служебных обязанностей, не были опровергнуты судом, при этом нормы, регулирующие соответствующие правоотношения, подтверждают позицию стороны защиты.

Поскольку все указанные в приговоре положения относятся к обслуживанию существующих сетей, принадлежащих Предгорным РЭС, и никакого отношения к сетям абонентов и заявителей, желающих заключить договор о технологическом присоединении, не имеют.

В подтверждение своего довода указывают, что договор технологического присоединения заключен ООО " ... " в лице директора К. с сетевой организацией - ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" в лице директора З. 08 декабря 2014 года (т. 2 л. д. 159 - 174), на момент заключения договора технологического присоединения работы по строительству воздушной линии Шевцовым А. П. были уже выполнены и построенная воздушная линия использовалась для присоединения к сети многоквартирного дома по ул. Крупской, 12 пос. Подкумок. При этом сетевой организацией было признано, что построенная воздушная линия и приборы учёта соответствуют всем требованиям технических условий, составлен акт технологического присоединения, замечания к сетям и приборам потребителя у представителей сетевой организации отсутствовали.

Таким же образом договор технологического присоединения по объекту ул. Левчишина, 22 в ст. Суворовской, принадлежащего К. заключен 26.02.2015 года (т. 3 л. д. 23 - 26), в то время как оплата Шевцову А. П. произведена 29.01.2015, в период, когда владелец объекта и представитель по доверенности Г. не состояли в правоотношениях с сетевой организацией, денежные средства были выплачены Шевцову А. П. за приобретение материалов и работу по строительству воздушной линии, что не было связано с осуществлением им его служебных полномочий.

По мнению авторов, выводы в приговоре о введении Шевцовым А. П. свидетеля К. в заблуждение относительно стоимости работ свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и искажении фактических обстоятельств дела: 1) введение в заблуждение не является квалифицирующим признаком такого состава преступления, как коммерческий подкуп; 2) никакого введения в заблуждение относительно стоимости работ по строительству воздушной линии на указанном объекте Шевцовым А. П. не допускалось, так как согласно расчету сметной стоимости работ по строительству воздушной линии электропередач в пос. Подкумок по ул. Крупской, предоставленного начальником ЦЭС Д. (т. 2 л. д. 80 - 82, т. 5 л. д. 75) составляла ... рублей с НДС, ... рублей без НДС.

Считают, что формулировка "совершение заведомо незаконных действий по самовольным, несогласованным с Обществом, работником которого он является, работам по строительству, реконструкции, расширению энергообъектов электрических сетей" необоснованна, поскольку одни и те же работы не могут быть одновременно строительством, реконструкцией и расширением энергообъектов электрических сетей.

Ни к одному из этапов осуществления процедуры технологического присоединения Шевцов А. П. не имел отношения, не обладал какими-либо полномочиями, в силу которых был способен повлиять на осуществление указанной процедуры

Вывод суда о способе совершения преступления не соответствует материалам дела, поскольку согласно заключению служебной проверки нарушений и фактов использования имущества Предгорных РЭС выявлено не было, кроме того самим свидетелем Д. 19.02.2015 подписаны акт о выполнении технических условий ( т. 3 л. д. 51), акт осмотра электроустановки (т. 3 л. д. 52). Согласно ответа на запрос следователя (т. 4 л. д. 149) фидер N 4 (а следовательно и опоры N 4.1 - 4.6. упомянутые свидетелем Д.) на балансе Центральных электрических сетей филиала ОАО "МРСК Северного Кавказа" - "Ставропольэнерго" не состоит.

По мнению защиты, в случае реализации гражданином К. либо Г. права на технологическое присоединение, гражданин Шевцов А. П., не будучи государственным или муниципальным служащим, в свободное от основной работы время имеет полное право получить дополнительный заработок и использовать свои навыки и познания в области электроэнергетики, выполнив работы для обратившихся к нему граждан. Денежные средства за приобретаемые материалы и выполняемые работы при этом Шевцов А. П. получает не как начальник Предгорных РЭС, а как гражданин Шевцов А. П. У Предгорных РЭС в результате получения денежных средств Шевцовым А. П. не возникает перед гражданами К. и Г. никаких обязанностей, и никакие действия, предусмотренные Положением о Предгорных РЭС в результате не производятся.

Указывают, что вопреки правовой позиции Верховного Суда РФ изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 1 от 29.04.1996 "О судебном приговоре", судом не учтено, что по делу отсутствуют доказательства, уличающие Шевцова А. П. в совершении инкриминируемых ему деяний. Судом не дано оценки тому обстоятельству, что и К. и Г. в судебном заседании показали, что передавали денежные средства Шевцову А. П. не за осуществление им каких-либо служебных полномочий, а за приобретение необходимых материалов и выполнение работ; не дано всестороннего анализа показаниям допрошенных свидетелей Д., З., С., К., а также показаний подсудимого о том, что никакие из инкриминируемых деяний не связаны с его служебным положением.

Также, отказывая в удовлетворении ходатайств стороны защиты об исключении из числа доказательств протокола осмотра места происшествия от 29.01.2015 года (т. 1 л. д. 21 - 32), судом не приведены мотивы принятого решения и не опровергнуты доводы стороны защиты, обосновывающие ходатайство. Тогда как из содержания названного протокола следует, что осмотр места происшествия был начат до окончания оперативного эксперимента и до рассекречивания результатов оперативно-розыскной деятельности. Кроме того, фактически под видом осмотра места происшествия был произведен обыск кабинета начальника Предгорных РЭС.

В нарушение ч. 2 ст. 180 УПК РФ, в протоколе осмотра места происшествия от 29.01.2015 не перечислены все изъятые при осмотре денежные купюры, их достоинство и номера купюр, изъятых у Шевцова.

Данное ходатайство защиты не получило своего разрешения ни в ходе судебного следствия, ни в приговоре, что нарушило принцип равенства и состязательности сторон в процессе.

Считают, что результаты оперативно-розыскной деятельности, положенные в основу приговора не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Поскольку, одно и то же лицо - оперуполномоченный УЭБ и ПК ГУВД РФ по СК Колосов А. Ю. совмещал функции дознавателя, обращался 27.01.2015 к руководителю органа дознания с ходатайством о продлении срока проверки сообщения о преступлении (т. 1 л. д. 15) с функциями по проведению оперативно-розыскных мероприятий (т. 1 л. д. 50 - 57). Кроме того, к участию в оперативно-розыскных мероприятиях и дознанию по делу, как на стадии доследственной проверки, так и на стадии расследования уголовного дела был привлечен заинтересованный свидетель К., который вел переговоры с Шевцовым А. П. о возможности технологического присоединения к электрическим сетям объекта недвижимости, принадлежащего его матери - К. При этом, полученные, в том числе К. в качестве дознавателя, материалы проверки в порядке ст. 144 - 145 УПК РФ послужили основанием к возбуждению уголовного дела, что свидетельствует о нарушении процедуры уголовного судопроизводства на стадии возбуждения уголовного дела.

Также считают, что заявления, указанные в постановлениях о возбуждении уголовных дел в отношении Шевцова А. П. в качестве поводов к их возбуждению, являются ложными. В подтверждение своей позиции приводит показания Г., К., З., стенограмму разговора (т. 1 л. д. 239 - 244) и протокол осмотра предметов (т. 3 л. д. 81 - 88).

По мнению авторов, в отношении Шевцова имела место провокация совершения преступления, выразившаяся в склонении Г., действующим под контролем оперативных сотрудников, Шевцова А. П. к получению денежных средств, когда от Шевцова А. П. никакой инициативы на их получение не исходило. Считает, что результаты ОРМ являются недопустимыми доказательствами по делу.

Также, указывает, что вопреки требованиям ст. 23 УПК РФ действиями Шевцова вред не причинен ни коммерческой или иной организации, ни гражданам. А выводы суда о том, что "Шевцов А.П., являясь лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, совершил особо тяжкие преступления против интересов службы в коммерческой организации" и о причинении вреда преступлением гражданам, допрошенным по делу в качестве свидетелей, является несостоятельными. Поскольку, обвинение Шевцову А. П. в причинении вреда гражданам К. и Г. не предъявлялось, причинение такого вреда не установлено ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства по уголовному делу.

Не соответствует указанный вывод суда и материалам уголовного дела и в силу того, что органом предварительного следствия не выносилось процессуальное решение об освобождении граждан К. и Г. от уголовной ответственности за передачу коммерческого подкупа, а также требованиям закона. В связи с чем, при отсутствии заявления руководителя коммерческой организации или его согласие на возбуждение уголовного дела, в отношении Шевцова уголовное дело возбуждено с нарушением требований ст. 23 УПК РФ.

При назначении наказания судом не учитывалось материальное положение Шевцова А. П., имущественное положение членов его семьи и возможность получения осужденным заработной платы или иного дохода. В связи с чем, дополнительное наказание в виде штрафа в размере ... рублей заведомо неисполнимо.

При назначении осужденному дополнительного наказания, в виде лишения права заниматься определенной деятельностью, суд первой инстанции, неправильно применил положения ст. 47 УК РФ, поскольку, по смыслу закона, лишение права занимать определенные должности, состоит в запрещении занимать только должности на государственной службе и органах местного самоуправления, а не в коммерческих и иных организациях.

Также суд первой инстанции необоснованно не применил положения п. 9 Постановления Государственной Думы от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов".

Просят приговор отменить. Шевцова А. П. оправдать: по эпизоду с К. за отсутствием состава преступления, по эпизоду с Г. за отсутствием события преступления.

В заседании суда апелляционной инстанции защитник адвокат Фрумкин М.Л. доводы апелляционных жалоб подержал, просил приговор отменить по основаниям указанным в жалобе. Апелляционное представление просил оставить без удовлетворения.

В судебном заседании прокурор Степаненко О.Н. просила приговор изменить по доводам апелляционного представления, а апелляционные жалобы оставить без удовлетворения. Кроме того, просила исключить из приговора ссылку на ст. 47 УК РФ о дополнительном наказании в виде лишения права занимать определенные должности.

Судебная коллегия, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, находит приговор подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, которые путем лишения права участников судопроизводства и несоблюдения процедуры судопроизводства повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ.

Это означает, что при его вынесении, судом должна быть соблюдена процедура судопроизводства, которая признается уголовно-процессуальным законом обязательной, и отступление от которой является нарушением прав участников судопроизводства, влияющим или могущим повлиять на законность, обоснованность и справедливость приговора.

В силу названной нормы приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст. 240 УПК РФ об общих условиях судебного разбирательства были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Названные требования закона судом не выполнены.

Так, в приговоре суд ссылается на:

- приказ Генерального директора ОАО "МРСК Северного Кавказа" от 14.10.2010, о назначении Шевцова А.П. на должность начальника Предгорных районных электрических сетей (РЭС) Центральных электрических сетей (ЦЭС) филиала ОАО "МРСК Северного Кавказа" - "Ставропольэнерго"

- должностную инструкцию начальника Предгорных районных электрических сетей, утвержденную 28.02.2014 начальником Центральных электрических сетей филиала ОАО "МРСК Северного Кавказа" - "Ставропольэнерго" Дурмановым Ю.Г.,

- положение о ЦЭС от 01.04.2008 и Положением о Предгорных РЭС от 28.02.2014

- трудовой договор N 96 от 11.08.2005 и дополнительного соглашения к нему N 54 от 04.10.2010 года.

При этом, как следует из протокола судебного заседания, данные документы судом в судебном заседании не исследовались.

Кроме того, согласно требованиям ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Суд вышел за пределы предъявленного обвинения и признал Шевцова виновным не только в получении денежных средств за незаконные действия по самовольным, несогласованным с Обществом, работником которого он является, работам по "строительству, реконструкции, расширению энергообъектов, электрических сетей жилого дома и нежилого помещения", но и за технологическое присоединение к сетям электропринемающих устройств указанных объектов (т. 7 л.д. 234-235), чем ухудшил положение осужденного.

В нарушение требований ст. 307 УПК РФ, суд первой инстанции не указал доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Так, суд положил в основу принятого решения только версию стороны обвинения о незаконности действий Шевцова, его виновности в инкриминируемых ему деяниях, относимости и допустимости доказательств по делу. При этом в приговоре не приведены мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной защиты.

С учетом изложенного, приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 6 ноября 2015 года в отношении Шевцова А.П. подлежит отмене с передачей дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, иным составом суда. Доводы апелляционных жалоб в этой части подлежат удовлетворению.

Передавая дело на новое судебное разбирательство, судебная коллегия исходит из того, что допущенные нарушения не могут быть устранены в ходе апелляционного рассмотрения дела.

В ходе нового разбирательства суду следует устранить вышеуказанные нарушения и принять законное и обоснованное решение.

С учетом оснований отмены приговора, судебная коллегия не входи в обсуждения доводов апелляционного представления о назначенном Шевцову А.П. наказании, а также иных доводов апелляционных жалоб.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.35 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 6 ноября 2015 года в отношении Шевцова А.П. - отменить;

уголовное дело в отношении Шевцова А.П. передать на новое судебное разбирательство в Предгорный районный суд Ставропольского края для рассмотрения со стадии подготовки к судебному заседанию, иным составом суда;

меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Шевцова А.П. оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судья