Апелляционное определение СК по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 25 мая 2016 г. по делу N 22-761/2016

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа -Югры в составе:

председательствующего Бушуева Д.Г.,

судей Золотавина А.Н., Руденко В.Н.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры ХМАО-Югры Ростовщикова А.А.,

адвоката Кайтмазова Б.К.,

при секретаре Бугуевой Ю.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Горбачева А.В. на приговор Мегионского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 3 марта 2016 года, по которому

С., (дата) года рождения, несудимый,

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с штрафом в размере 60 000 руб., без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с штрафом в размере 80 000 руб., без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание назначено путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок 10 лет 2 месяца с штрафом в размере 90 000 руб. с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в отношении С., до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде заключения под стражу;

срок отбывания наказания исчислен с (дата), зачтено в срок отбывания наказания содержание под стражей в период с (дата) по (дата);

разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств;

Заслушав доклад судьи Золотавина А.Н. об обстоятельствах дела, доводах жалоб и возражений, выступление адвоката Кайтмазова Б.К., поддержавшего доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Ростовщикова А.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

С. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства, совершенном в крупном размере, и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенном в крупном размере.

Преступления совершены 24 и (дата) в г. Мегионе, Ханты-Мансийского автономного округа -Югры при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании С. с предъявленным обвинением согласился частично только по факту незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств, обнаруженных в его квартире, по факту сбыта наркотического средства Л. вину не признал, заявив, что не совершал данного преступления.

В апелляционной жалобе адвокат Горбачев А.В. выражает несогласие с приговором суда, просит его изменить и переквалифицировать действия С. по преступлению от (дата) на ч. 2 ст. 228 УК РФ, а по факту сбыта наркотических средств Л. уголовное дело прекратить;

Показания свидетелей В., К., Б. и Л., а также протокол осмотра предметов /л.д. 93-99, т. 1/ являются недопустимыми доказательствами;

Наркотическое средство, изъятое у Л., в установленном порядке никому не передавалось;

Протокол осмотра и прослушивания фонограммы является недостоверным доказательством ввиду отсутствия заключения специалиста;

Показания С. о приобретении наркотических средств для личного потребления не опровергнуты;

В апелляционной жалобе осужденный С. выражает несогласие с приговором суда, просит его изменить, переквалифицировав действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, и назначить справедливое наказание. Сбытом наркотических средств он не занимался и свидетели обвинения в судебном заседании отказались от своих первоначальных показаний. Его личный досмотр производил не З., а другой сотрудник УФСКН, понятым по делу в отношении Л. являлся родственник сотрудника УФСКН, который проводил задержание и личный досмотр Л..

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Джохадзе С.С. просит приговор в отношении С. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно, с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, исследовал представленные сторонами доказательства и пришел к обоснованному выводу о виновности С. в совершении приготовления к сбыту наркотических средств, совершенном в крупном размере.

Доказательства, положенные в основу осуждения С. по данному преступлению, добыты с соблюдением закона, относимы, допустимы и являются достаточными для разрешения дела по существу. Вывод суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему деяния соответствует материалам дела и подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, надлежащим образом оцененными судом с учетом положений ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Действия С. по преступлению от (дата) правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - как приготовление (умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам) к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Установлено, что С. с целью последующего сбыта до (дата) незаконно приобрел наркотические средства в крупном размере и хранил их в своей (адрес), но довести до конца свой умысел на сбыт не смог по независящим от него обстоятельствам, так как (дата) была задержан сотрудниками УФСКН и наркотические средства были у него изъяты.

По смыслу закона об умысле на сбыт наркотических средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, хранение лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.д.

Наркотические средства, с учетом их количества и объема, были обнаружены у С. в его квартире на балконе и в ванной комнате. Данные наркотики находились в полимерных пакетах с продольными фиксаторами горловины. Кроме того, при обыске было обнаружено множество аналогичных полимерных пакетов, а также электронные весы, трубка для курения и металлическая коробка.

Согласно заключениям экспертов (номер), (номер) изъятые вещества массой 1, 962 грамма и 63, 421 грамма являются наркотическим средствами.

Согласно заключению эксперта (номер) на электронных весах обнаружены наркотические средства: хинолин и метанон в следовых количествах, на коробке и трубке - наркотическое средство, хинолин, в следовых количествах.

Оснований не доверять экспертным заключениям не имеется, так как данные заключения соответствуют предъявляемым к ним требованиям и сомнений в правильности их выводов не вызывают.

Данные обстоятельства свидетельствуют об умысле С. на сбыт имевшихся у него наркотических средств.

Факт употребления С. наркотических средств нашел свое частичное подтверждение только со стороны показаний свидетеля Б. о совместном употреблении "спайса" и показаний самого С. Согласно же протоколу (номер) медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения от (дата) года С. трезв, признаков потребления алкоголя нет.

Из показаний свидетелей К. и В. на предварительном следствии, которые суд первой инстанции взял за основу при постановлении приговора, следует, что они ранее приобретали у С. наркотическое средство "спайс".

Поэтому оснований для переквалификации действий осужденного С. на ч. 2 ст. 228 УК РФ - как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере, не имеется, и в удовлетворении жалоб адвоката и осужденного следует отказать.

Судебная коллегия считает, что виновность осужденного С. в совершении данного преступления, а также обстоятельства, при которых совершено преступление, и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно. Данных о нарушении принципа состязательности сторон и обвинительном уклоне суда не установлено. Выводы о доказанности вины осужденного судом должным образом мотивированы.

Доводы жалобы адвоката Горбачева А.В. о том, что показания С. о приобретении наркотических средств для личного потребления, не опровергнуты, а также недопустимости показаний свидетелей В., К. и Б., являются несостоятельными.

Совокупность доказательств свидетельствует о приготовлении С. к сбыту имевшихся у него наркотических средств. Указание адвоката о недопустимости показаний свидетелей не содержит ссылок на нарушения конкретных норм уголовно-процессуального закона, в соответствии с которыми данные доказательства могли бы быть признаны недопустимыми.

Вместе с тем, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательства, рассмотренными в судебном заседании.

Судебная коллегия считает, что причастность С. к сбыту наркотического средства Л. не нашла своего объективного подтверждения по следующим основаниям.

Согласно приговору С. при неустановленных обстоятельствах (месте и времени) не позднее (дата) незаконно приобрел у неустановленного лица вещество, являющееся смесью, содержащей (1-пентил-1Н-индол-3-ил)(4этилнафталин-1-ил) метанон (JWH-210), являющееся производным (4-Метилнафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3ил) метанон (JWH-122) массой не менее 2, 046 грамма, что соответствует крупному размеру, поместил данный наркотик в тайник на полу лестничной площадки третьего этажа первого подъезда (адрес), и в неустановленное время не позднее 20 часов 55 минут (дата), находясь около (адрес) данного дома, сообщил местонахождение организованного им тайника Л., который, забрав данное наркотическое средство, незаконно хранил его при себе до момента задержания.

В судебном заседании установлено, что (дата) Л. совместно с С. и Г. приехал к дому по (адрес), где Л. зашел в первый подъезд. Через 15-20 минут Л. вышел из подъезда и вместе с С. и Г. поехал на выезд из города и возле магазина "данные изъяты" данные лица были задержаны сотрудниками УФСКН. При досмотре Л. было обнаружено и изъято наркотическое средство.

Данные обстоятельства нашли свое подтверждение со стороны показаний свидетелей Л., С., Г., а также К., принимавшего участие в ОРМ "наблюдение", З., проводившего личный досмотр Л. и изъявшего данное наркотическое средство, К. и А., принимавших участие в качестве понятых при личном досмотре Л., а также со стороны материалов дела: явки с повинной Л., протокола осмотра места происшествия, протокола осмотра предметов, заключения эксперта (номер).

На предварительном следствии Л. показал, что данное наркотическое средство (дата) он приобрел у С. в подъезде дома, где тот указал ему на пачку сигарет с наркотическим средством, лежавшую на полу.

Данные показания свидетель Л. подтвердил на очной ставке с С.

В судебном заседании свидетель Л. показал, что данный наркотик он нашел в подъезде дома С., когда уходил от того. С. ему наркотик не сбывал, и никаких разговоров у них на эту тему не было. С. он оговорил по указанию оперативных сотрудников, которые запугивали его.

Согласно приговору Мегионского городского суда от (дата) Л. был осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение наркотического средства массой 2,046 грамма у неустановленного лица.

При осмотре места происшествия - лестничной площадки третьего этажа первого подъезда (адрес), произведенного по показаниям обвиняемого Л. о месте приобретения им наркотического средства, каких-либо предметов и следов обнаружено не было, ничего не изъято.

С. в судебном заседании показал, что (дата) наркотическое средство Л. не сбывал, и тот на предварительном следствии оговорил его.

В ходе судебного разбирательства был изучен протокол осмотра и прослушивания фонограммы от (дата) года / л.д. 128-143, т.2/, согласно которому осмотрены и прослушаны фонограммы с записью телефонных переговоров С. с разными лицами, в том числе, Л. /файл "1.ПSS СИДОР.01Ъ.140624.142510.с"/ в ходе которого установлен разговор двух мужчин, обозначенных как М1- Л. и М2 С. Из содержания разговора не усматривается каких-либо сведений о приобретении либо сбыте наркотических средств. Фоноскопическая экспертиза на предмет установления принадлежности записанных голосов Л. и С. не проводилась.

Согласно справке о проведенном наблюдении (дата) Л. на автомобиле Нисан-Теана прибыл к дому, где проживал С., прошел в первый подъезд, через некоторое время вышел и уехал, после чего был задержан сотрудниками УФСКН.

При проведенном наблюдении С. обнаружен не был, не задерживался, и его доводы о непричастности к сбыту наркотического средства Л. не опровергнуты.

Из показаний свидетеля С. в судебном заседании и Г. на предварительном следствии, которые были оглашены в судебном заседании, следует, что (дата) они вместе с Л. подъезжали к дому по (адрес), где Л. зашел в первый подъезд и через 20 минут вышел, после чего они поехали и возле магазина (дата) были задержаны сотрудниками УФСКН, которые обнаружили у Л. наркотическое средство.

(дата) после задержания С. в его квартире были обнаружены и изъяты наркотические средства: вещество массой не менее 1, 962 грамма, являющееся смесью, содержащей N-адамантан-1-ил-1-(5-фторпептил)-1Н-индазол-3-карбоксамид, который является производным наркотического средства N-(адамантан-1-ил)-1-пептил-1Н-индазол-3-карбоксамид, и вещество массой 63, 421 грамма, являющееся смесью, содержащей хинолин-8-ил-1-(5-фторпептил)-1Н-индол-3-карбоксилат, который является производным наркотического средства хинолин-8-ил-1-пептил-1Н-индол-3-карбоксилат.

Данные наркотические средства не идентичны наркотическому средству, обнаруженному и изъятому у Л..

Показания свидетелей А. и К. о добровольности написания явки с повинной Л. и дачи им показаний на предварительном следствии подтверждают только факт приобретения и хранения Д. наркотического средства и не могут объективно свидетельствовать о виновности С. в сбыте наркотического средства.

В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

Согласно принципу презумпции невиновности все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом, толкуются в его пользу.

При таких обстоятельствах причастность С. к сбыту наркотического средства Л. (дата) в (адрес) не нашла своего подтверждения и его следует оправдать на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.

На основании ч. 3 ст. 302 УПК РФ признать за С. право на реабилитацию в порядке, установленном главой 18 УПК РФ.

В связи с оправданием осужденного С. по преступлению от (дата) доводы жалобы адвоката Горбачева А.В. о недопустимости показаний свидетеля Л., а также протокола осмотра предметов, протокола осмотра и прослушивания фонограммы значения не имеют и не учитываются судебной коллегией.

Ввиду оправдания осужденного С. по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, из приговора подлежит исключению ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции при зачете в срок отбывания наказания С. предварительного заключения под стражу неверно указал окончание срока, как (дата), тогда как при исчислении срока наказания с (дата) в соответствии со ст. 72 УК РФ следует зачесть предварительное заключение под стражу в период с (дата) по (дата).

В остальной части приговор следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

При назначении наказания С. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, а также влияние назначенного наказания на его исправление.

Обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ, признано наличие у виновного малолетних детей.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Оснований для применения положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ и назначения С. более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, или назначения наказания условно, не имеется. Не усматривает таких оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, применения ст.ст. 64,73 УК РФ и судебная коллегия.

С учетом всех установленных судом обстоятельств, назначенное С. наказание, нельзя признать несправедливым вследствие чрезмерной суровости, в связи с чем оснований для изменения приговора суда, судебная коллегия не усматривает. Поэтому доводы адвоката Горбачева А.В. в этой части нельзя признать обоснованными.

В соответствии со ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Судебная коллегия считает, что данное положение закона в отношении С. судом применено правильно и при назначении ему наказания учтены все имеющиеся для этого существенное значение обстоятельства.

Отбывание наказания С., как лицу, осужденному к лишению свободы за совершение особо тяжкого преступления и ранее не отбывавшему лишение свободы, назначено в исправительной колонии строгого режима, то есть в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389. 389.15, 389.16, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Мегионского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 3 марта 2016 года в отношении С. изменить.

Оправдать С. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления.

Исключить из приговора указание на применение к С. ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 3 ст. 302 УПК РФ признать за С. право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.

На основании ст. 72 УК РФ зачесть С. в срок отбывания наказания предварительное заключение под стражу в период с (дата) по (дата) года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном в порядке по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Д.Г. Бушуев

Судьи В.Н. Руденко

А.Н. Золотавин