Апелляционное определение Приморского краевого суда от 24 мая 2016 г. по делу N 22-3017/2016

Приморский краевой суд в составе:

председательствующего Резниченко Е.В.

Чернышова Р.А.

Юртаева Н.Н.

с участием прокурора прокуратуры Плотниковой О.В.

Приморского края

Осужденного Гасанова И.Б.о.

Защитника - адвоката Мельника Л.Ю.

представившего удостоверение N2080, ордер N 336 АК

при секретаре Мурашкиной Е.Б.

рассмотрел в открытом судебном заседании в апелляционном порядке материалы уголовного дела с

апелляционной жалобой адвоката Мельника Л.Ю. в интересах осужденного Гасанова И.Б.о.на приговор Первореченского районного суда г. Владивостока Приморского края от 29 марта 2016 года

, которым

Гасанов И.Б.О. И.Б.О. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец деревни ФИО2 (Таузского) района Азербайджанской Республики, зарегистрированный по месту жительства в д. ФИО3 (Таузского) района Азербайджанской Республики, на территории РФ временно зарегистрированный по месту пребывания по адресу: "адрес", фактически проживающий без регистрации по адресу: "адрес", гражданин Азербайджанской Республики, со средним образованием, женатый, имеющий на иждивении троих несовершеннолетних детей, работавший до задержания в кафе "Айгюнь" в "адрес",

судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Ленинским районным судом "адрес" ( с учетом постановления "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ) по ч.1 ст.228, ч.3 ст.30 ч.4 ст.228 УК РФ на основании ст.69 УК РФ, к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима; на основании постановления Артемовского городского суда ПК от ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно освобожден ДД.ММ.ГГГГ на 01 года 7 месяцев 19 дней,

Осужден

- по ч.2 ст.210 УК РФ ( за участие в преступном сообществе, созданного "М") с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 6 лет 8 месяцев со штрафом в 100000 рублей, с ограничением свободы на 1 год;

- по ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, за покушение на совершение преступления, имевшего место с 05.04.2014 г. по 02.05.2014 г., с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 10 лет;

- по ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, за покушение на совершение преступления, имевшего место с 12.05.2014 г. по 02.06.2014 г., с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 10 лет;

- по ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, за покушение на совершение преступления, имевшего место с 30.06.2014 г. по 11.07.2014 г., с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 10 лет;

- по ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, за покушение на незаконный сбыт "И" наркотического средства, имевшего место с 14.07.2014 г. по 16.07.2014 г., с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 10 лет;

- п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, за незаконный сбыт ФИО8 наркотического средства, имевшего место с 14.07.2014 г. по 26.07.2014 г., с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 11 лет;

- по ч.1 ст.30, п.п."а,г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, за приготовление к незаконному сбыту "И" наркотического средства, имевшего место с 24.07.2014 г. по 30.07.2014 г., с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 6 лет 8 месяцев;

- по ч.1 ст.30, п.п."а,г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, за приготовление к незаконному сбыту "И" наркотического средства, имевшего место не позднее 30.09.2014 г., с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 6 лет 8 месяцев;

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет со штрафом в размере в 100000 рублей, с ограничением свободы на 1 год с отбыванием наказания исправительной колонии особого режима.

Осужденному Гасанову И.Б.о. после отбытия наказания в виде лишения свободы установлены

ограничения:

- изменение места жительства или места пребывания, выезд за пределы территории соответствующего муниципального образования с согласия уголовно-исполнительной инспекции

- после освобождения из мест лишения свободы встать на учет в специализированный государственный орган и являться на регистрацию один раз в месяц.

Срок наказания в виде лишения свободы исчислять с 29 марта 20016 года.

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 01.10.2014 года по 28 марта 2016 года включительно.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Юртаева Н.Н., мнения осужденного Гасанова И.Б.о., принявшего участие в судебном заседании суда апелляционной инстанции посредством видеоконференц-связи, защитника Мельника Л.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Плотниковой О.В., полагавшей приговор подлежащим изменению, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Гасанов И.Б.о. признан виновным и осужден за 8 преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, а именно

- за соучастие в преступном сообществе (преступной организации), связанного с незаконным сбытом наркотического средства;

- за 2 покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных в значительном размере, организованной группой;

- за 1 покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенного в крупном размере, организованной группой;

- за 1 покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенного организованной группой;

- за 1 на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный организованной группой;

- за 2 приготовления к совершению незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенного организованной группой.

Преступления совершены в ФКУ ИК-27 ГУФСИН по ПК, г. Владивостока Приморского края в период с весны 2013 года до 01.10.2014 года, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Гасанов И.Б.о. свою вину в инкриминируемых ему деяниях признал полностью, подтвердил факт заключения им досудебного соглашения о сотрудничестве добровольно, после консультации со своим защитником. Государственный обвинитель подтвердил активное содействие следствию и удостоверил факт выполнения условий и обязательств, предусмотренных досудебным соглашением.

Приговор постановлен в особом порядке судопроизводства в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, без проведения судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе адвокат Мельник Л.Ю. считает приговор несправедливым вследствие его чрезмерной суровости. Указал на признание судом ряда смягчающих наказание обстоятельств, дававших основания для применения положений ст.64 УК РФ и назначение наказания ниже низшего предела. При определении размера штрафа суд должен был учесть имущественное положение подзащитного, наличие на иждивении трех малолетних детей. Просит приговор суда изменить, применить положение ст.64 УК РФ, назначить наказание ниже низшего предела. Передать Гасанова И.Б.о. для отбывания наказания в Республику Азербайджан.

В возражениях государственный обвинитель Колокольцева А.В. просила апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, а приговор без изменения.

В судебном заседании защитник Мельник Л.Ю. подтвердил доводы апелляционной жалобы. Показал, что приговор является чрезмерно суровым. При назначении дополнительного наказания в виде штрафа не учтено материальное положение семьи подзащитного. Гасанов И.Б.о. активно способствовал раскрытию преступления. Просил приговор изменить, исключить дополнительное наказание в виде штрафа. Гасанов И.Б.о., опасаясь расправы, давал показания под псевдонимом. Просил применить положения ст. 64. УК РФ, передать Гасанова И.Б.о. для отбытия наказания в Республику Азербайджан.

В судебном заседании осужденный Гасанов И.Б.о. поддержал доводы апелляционной жалобы своего защитника. Просил снизить срок наказания и направить его отбывать наказание на Родину.

Прокурор просила приговор суда первой инстанции изменить, а апелляционную жалобу оставить удовлетворения. Показала, что приговор является законным, обоснованным и мотивированным, наказание назначено с учётом всех обстоятельств дела и личности Гасанова И.Б. Вид и размер наказания соответствует тяжести совершенных преступлений. При этом, просила исключить из обвинения Гасанова И.Б.о.

по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, имевшего место в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, квалифицирующий признак - "совершенный в значительном размере" без изменения назначенного наказания, в остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участвующих лиц, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено, обвинительный приговор по делу в отношении Гасанова И.Б.о. постановлен в особом порядке принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ, по ходатайству обвиняемого, заявленного им добровольно после консультации с защитником, выразившего согласие с предъявленным обвинением полностью, заявившим, что характер и последствия заявленного им ходатайства осознает, порядок и пределы обжалования ему разъяснены.

При этом, суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.317.6 УПК РФ удостоверился, что основанием для рассмотрения судом вопроса об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, является уголовное дело, поступившее в суд с представлением прокурора, указанным в ст.317.5 УПК РФ, что государственный обвинитель подтвердил активное содействие Гасанова И.Б.о. следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, а также в том, что досудебное соглашение о сотрудничестве было заключено добровольно и при участии его защитника - адвоката Мельника Л.Ю.

В протоколе судебного заседания имеются сведения о разъяснении Гасанову И.Б.о. порядка назначения наказания при постановлении приговора в соответствии с главой 40.1 УПК РФ, что свидетельствует о соблюдении условий и требований для ее применения.

Суд исследовал характер и пределы содействия Гасанова И.Б.о. следствию в раскрытии преступлений, значение данного сотрудничества, удостоверившись, при этом, что подсудимым были соблюдены все условия и выполнены все обязательства, предусмотренные заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве.

Проверив обоснованность предъявленного обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд правильно пришел к заключению о виновности осужденного, поскольку из фактических обстоятельств дела, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора следует, что участники организованной группы в каждом конкретном случае покушались на сбыт определенного количества наркотического средства обратившимся к ним лицам, имели сговор на приготовление, и в одном случае осуществили сбыт наркотиков.

Юридическая квалификация действиям Гасанова И.Б.о. по преступлениям :

- по ч.2 ст.210 УК РФ - участие в преступном сообществе (преступной организации),

- по ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ - покушение на совершение преступления, имевшего место с 05.04.2014 г. по 02.05.2014 г., то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, организованной группой, если при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от этого лица обстоятельствам,

- по ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ - покушение на совершение преступления, имевшего место с 30.06.2014 г. по 11.07.2014 г., то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, организованной группой, если при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от этого лица обстоятельствам,

- по ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт "И" наркотического средства, имевшего место с 14.07.2014 г. по 16.07.2014 г., то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный организованной группой, если при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от этого лица обстоятельствам,

- п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ - незаконный сбыт ФИО8 наркотического средства, имевшего место с 14.07.2014 г. по 26.07.2014 г., то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный организованной группой,

- по ч.1 ст.30, п.п."а,г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - приготовление к особо тяжкому преступлению, имевшего место с 24.07.2014 г. по 30.07.2014 г., - к незаконному сбыту наркотического средства, совершенному организованной группой, в крупном размере, то есть сговор на совершение преступления, иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от этого лица обстоятельствам,

- по ч.1 ст.30, п.п."а,г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - приготовление к особо тяжкому преступлению, имевшего место не позднее 30.09.2014 г., - к незаконному сбыту наркотического средства, совершенному организованной группой, в крупном размере, то есть сговор на совершение преступления, иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от этого лица обстоятельствам, дана верно.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции при проверке обоснованности квалификации действий осужденного по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, имевшего место в период времени с 12.05.2014 г. по 02.06.2014 г., установлено несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, в связи с чем по основаниям, предусмотренным п.1 ст.389.15 УПК РФ и п.1 ст.389.16 УПК РФ, подлежит изменению.

Так, суд первой инстанции в приговоре действия осужденного Гасанова И.Б.о. по преступлению по ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, имевшему место в период времени с 12.05.2014 г. по 02.06.2014 г., связанного с покушением на незаконный сбыт "Д" и "Ж" наркотического средства весом 0,37 грамма героина (диацетилморфина), квалифицировал как умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, организованной группой, если при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от этого лица обстоятельствам. Однако, согласно Списка N1 наркотических средств, утвержденного Постановлением Правительства РФ N681 от 30.06.1998 года, постановления Правительства РФ N1002 от 01.10.2012 указанный вес не составляет значительного, крупного или особо крупного размера. При таких обстоятельствах, из квалификации по этому преступлению, вмененного Гасанову И.Б.о., подлежит исключению квалифицирующий признак - "совершенный в значительном размере".

Поэтому, действия осужденного Гасанова И.Б.о. по преступлению по ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, имевшему место в период времени с 12.05.2014 г. по 02.06.2014 г., следует окончательно квалифицировать - умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, если при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от этого лица обстоятельствам.

При назначении Гасанову И.Б.о. наказания суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60, 61, ч.4 ст.62, 66, 68 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного лица, наличие смягчающих обстоятельств, в качестве которых признаны судом - активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, отягчающих наказание обстоятельств - наличие в соответствии с п. "б" ч.3 ст.18 УК РФ особо опасного рецидива преступлений, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, состояние здоровья. Суд апелляционной инстанции установил, что все обстоятельства, имеющие значение были учтены, наказание назначено соразмерно содеянному, в пределах санкции статьи УК РФ, а окончательное - с применением правил назначения наказаний, предусмотренных ч.3 ст.69 УК РФ, которое не может быть признано несправедливым.

Иных исключительных обстоятельств значительно снижающих степень общественной опасности совершенного преступления, дающих основание для применения положений ст. 64 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст.73 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не находит их и суд апелляционной инстанции. Судом первой инстанции изложены и мотивы, по которым принято решение о возможности исправления Гасанова И.Б.о. только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы, назначения наказания по ч.2 ст.210 УК РФ со штрафом, которые суд апелляционной инстанции считает верными.

Исключение из обвинения квалифицирующего признака - "совершенный в значительном размере" по преступлению по ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, имевшего место в период времени с 12.05.2014 г. по 02.06.2014 г., не может являться основанием для снижения размера назначенного наказания в силу положений ч.2 ст.68 УК РФ, поскольку наказание судом за это преступление назначено в нижнем ее пределе с учетом правил ч.4 ст.62, ст.66 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен Гасанову И.Б.о. в соответствии с требованиями ч.1 п. "г" ст.58 УК РФ и оснований для его изменения не имеется.

Доводы защитника о не применении судом первой инстанции положений ст.64 УК РФ при наличии к тому оснований нельзя признать обоснованными, поскольку это является правом суда, а не обязанностью. Наличие у осужденного на иждивении 3-х несовершеннолетних детей и отсутствие работы в связи с осуждением не может являться основанием для принятия судом решения об освобождении от дополнительного наказания в виде штрафа, назначенного по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.210 УК РФ. Не подлежат удовлетворению и доводы защиты о передаче осужденного Гасанова И.Б.о. для отбывания наказания в Республику Азербайджан, поскольку данный вопрос может быть рассмотрен в порядке главы 55 УПК РФ только на стадии исполнения приговора суда, вступившего в законную силу.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суд апелляционной инстанции не усмотрел.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Первореченского районного суда г.Владивостока Приморского края от 29 марта 2016 года в отношении осужденного

Гасанова И.Б.о., - изменить:

- исключить из обвинения

Гасанова И.Б.о.по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, имевшего место в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, квалифицирующий признак - "совершенный в значительном размере".

- считать осужденным

Гасанова И.Б.о.по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, имевшего место в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, - за незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, если при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от этого лица обстоятельствам.

В остальной части приговор суда в отношении осужденного

Гасанова И.Б.о. - оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Мельника Л.Ю. - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Е.В. Резниченко

Судьи Н.Н. Юртаев

Р.А. Чернышов