Апелляционное определение Приморского краевого суда от 17 мая 2016 г. по делу N 22-3093/2016

Приморский краевой суд в составе:

председательствующего Резниченко Е.В.

судей Юртаева Н.Н.

Горбачева А.Н.

с участием прокурора прокуратуры Плотниковой О.В.

Приморского края

Осужденного Соловьева С.В.

Защитника - адвоката, представившего Гончаренко А.А.

удостоверение N 1428 ордер N808 от 17.05.2016

ЦКА АППК

при секретаре Кирсановой А.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании в апелляционном порядке материалы уголовного дела

с апелляционной жалобой осужденного Соловьева С.В.

на постановление Первореченского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, с апелляционной жалобой адвоката Цыганского С.А. в интересах осужденного Соловьева С.В.,

с апелляционной жалобой осужденного Соловьева С.А. и дополнениям к ней на приговор Первореченского районного суда г. Владивостока Приморского края от 03 декабря 2015 года,

которым

Соловьев С.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, холостой, со средним образованием, не работающий, невоеннообязанный, не имеющий регистрации и постоянного места жительство,

судимый:

- 19.09.2007г. Артемовским городским судом Приморского края по ч.1 ст.115, ч.2 п. "а" ст.161 УК РФ, с применением правил ч.3 ст.69 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 1 месяц, с применением правил ст.73 УК РФ, с установлением испытательного срока в 3 года. Постановлением Первореченского районного суда Приморского края от 04.05.2009г. условное осуждение по приговору Артемовского городского суда Приморского края отменено с направлением для отбытия наказания в колонию общего режима. Постановлением Мухоршибирского районного суда Республики Бурятия от 10.08.2011г. действия осужденного Соловьева С.В. переквалифицированы с ч.1 ст.115, п. "а" ч.2 ст.161 УК РФ на ч.1 ст.115, п."а" ч.2 ст.161 УК РФ ( в ред. ФЗ РФ от 07.03.2011г. N26-ФЗ) с применением правил ч.3 ст.69 УК РФ, с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев с отбыванием наказания в ИК общего режима. Освобожденного из ИК-1 Республики Бурятия 29.05.2013 года.

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислять с 03.12.2015 года.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания Соловьева С.В. под стражей в период с 12.04.2015г. по 02.12.2015г.

Заслушав доклад судьи Юртаева Н.Н., мнение осужденного Соловьева С.В., принявшего участие в суде апелляционной инстанции посредством видеоконференц-связи, и его защитника Гончаренко А.А., полагавших приговор подлежащим отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в ином составе суда, снижении назначенного наказания, прокурора Плотниковой О.В., полагавшей приговор подлежащим изменению со снижением размера назначенного наказания и режима отбывания наказания, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Соловьев С.В. признан виновным и осужден по ч.2 ст.228 УК РФ - за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере - смеси табака с производным N- (1-карбомоил-2- метилпропил) -1- пентил-1Н-издазол-3-карбоксамида- N- (1-карбомоил-2- метилпропил) -1- метилциклогексил- 1Н- индазол- 3-карбоксамидом (AB-PINACA-CHM) общей массой не менее 0,980 грамм, которое постановлением Правительства РФ от 09.09.2013 N788 включено в "Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", утвержденный постановлением Правительства РФ от 30.06.1998г. N681, и отнесено к наркотическим средства, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с действующим законодательством (Список 1, раздел "Наркотические средства).

Указанное преступление Соловьевым С.В. совершено 11.04.2015 года, примерно в 20 часов 10 минут, будучи в состоянии алкогольного опьянения, находясь в районе ул.Луговой, д.54 в г.Владивостоке, где он нашел и поднял названное наркотическое средство, то есть приобрел его без цели сбыта, которое хранил при себе до 21 часа 00 минут, когда оно было обнаружено и изъято у него сотрудниками полиции в ходе личного досмотра у дома N60 по ул.Баляева в г.Владивостоке.

В судебном заседании Соловьев С.В. вину в предъявленном обвинении признал частично, указав, что увидел лежавшую на земле пачку из-под сигарет со свертком внутри, которую поднял и положил в себе в карман. О наличии в свертке наркотического средства не знал.

В апелляционной жалобе

адвокат Цыганский С.А. в интересах осужденного Соловьева С.В. считает приговор незаконным, необоснованным, немотивированным, подлежащим отмене в связи с отсутствием в действиях Соловьева С.В. умысла на совершение преступления. Указал, что на неосведомленность осужденного Соловьева С.В. о содержании в свертке наркотического средства, который находился внутри найденной им пачке из-под сигарет, в своих показаниях говорит свидетель ФИО7, который подтвердил, что действительно Соловьев С.В. незадолго до остановке их сотрудниками полиции на земле была найдена пачка из-под сигарет.

В апелляционной жалобе от 15.12.2015года

осужденный Соловьев С.В. просит приговор суда отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе. Указал, что не отрицает факт находки им в районе д.54 по ул.Луговая пачки из-под сигарет, в которой находился какой-то сверток. Когда возле дома N60 его и брата остановили сотрудники полиции, то на вопрос последних о наличии при себе запрещенных предметов, он заявил, что имеется вещество, и полез в карман, чтобы добровольно его выдать. Но в отсутствие понятых был произведен личный обыск. Он самостоятельно выдал пачку со свертком внутри. На руки одели наручники, и, когда подошли понятые, процесс личного досмотра произвели заново, но пакетик уже лежал в его кармане без пачки из-под сигарет. По результатам освидетельствования факта употребления им наркотических средств обнаружено не было. Наркотических средств он не употребляет, а найденное, он нес в полицию. Просит применить положения ст.64 УК РФ, поскольку добровольно выдал наркотическое средство, о котором узнал после экспертизы. На учете он не состоит, характеризуется положительно.

В дополнении к апелляционной жалобе от 05.02.2016года

осужденный Соловьев С.В. указал, что обжаловал приговор в прокуратуру Приморского края и решение судьи об ограничении его в ознакомлении с материалами уголовного дела. Подал два заявления в прокуратуру Приморского края на незаконные действия сотрудников ОП N1 по Ленинскому району г.Владивостока ФИО8 и ФИО9 за дачу ложных показаний и нарушение его прав при производстве личного досмотра, привлечении их к уголовной ответственности. Считает, что показания свидетеля ФИО7 необоснованно не приняты судом, который подтвердил, что он действительно нашел наркотическое средство и выдал добровольно. Показания сотрудников полиции и их рапорта не соответствуют действительности. Полагает, что он виноват только в том, что нашел и поднял пачку из-под сигарет, но он не знал о содержимом пакетика, который находился в этой пачке, пока не сделали экспертизу. Изъяв из пачки пакетик, сотрудники полиции его вновь положили ему в карман, и лишь затем были приглашены понятые. Считает, что осуществление его защиты адвокатом ФИО15 была не надлежащей. Просил учесть наличие у него положительных характеристик, отсутствие нарушения правил административного надзора, привлечение к административной ответственности, что указывает на то, что он не опасен для общества.

В дополнении к апелляционной жалобе от 18.04.2016 года и 05.05.2016

осужденный Соловьев С.В. просит исключить из приговора указание на наличие в его действиях обстоятельства, отягчающего наказание, - опасного рецидива, поскольку по приговору Артемовского городского суда Приморского края от 19.09.2007г. он был осужден за преступление, совершенное в несовершеннолетнем возрасте. Также указал на недопустимость использования в качестве доказательств показаний и рапортов сотрудников полиции ФИО8 и ФИО9 в порядке ч.4 ст.74 и ст.75 УПК РФ.

В апелляционной жалобе на постановление Первореченского районного суда г.Владивостока от 14.03.2016 года об отказе в удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания осужденный Соловьев С.В. просит его отменить. Указал, что не согласен выводами председательствующего о том, что не заявлял в судебном заседании 08.10.2015года ходатайство об оглашении в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ показаний свидетеля ФИО10, а председательствующей Барабаш О.В. показания были оглашены суда по собственной инициативе. Не согласен с показаниями названного свидетеля о том, что он не отрицал наличие при себе наркотического средства, тогда как на самом деле этот факт им отрицался, а сотрудники полиции ему что-то положили в карман.

В судебном заседании осужденный Соловьев С.В. полностью подтвердил доводы апелляционных жалоб. Просил приговор суда отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение с тот же суд в ином составе. Показал, что согласно ст. 74 УПК РФ рапорта сотрудников не могут считаться доказательствами, поскольку они не соответствуют действительности.

В судебном заседании защитник Гончаренко А.А. поддержал доводы апелляционных жалоб подзащитного и защитника Цыганского С.А. Просил приговор суда отменить, как незаконный и необоснованный, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Также по делу не имеется ни одного доказательства вины Соловьева С.В. в инкриминируемом деянии, в связи с чем, материалы дела необходимо направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Прокурор просил приговор суда первой инстанции изменить, исключить указание на наличие рецидива преступления, поскольку Соловьевым С.В. предыдущее преступление совершено в несовершеннолетнем возрасте. В связи с чем, подлежит снижению назначенное наказание, и режим отбывания наказания.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб с дополнениями, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены приговора суда первой инстанции.

Исходя из положений ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного решения суда первой инстанции.

Как установлено, обвинительный приговор по делу в отношении Соловьева С.В. постановлен в общем порядке судебного разбирательства. Суд апелляционной инстанции не установилнарушений прекращения особого порядка судебного разбирательства 10.08.2015 года судом первой инстанции в отношении Соловьева С.В. и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке, в порядке ч.7 ст.316 УПК РФ, при наличии признания Соловьевым С.В. своей вины частично.

Выводы суда о виновности осужденного Соловьева С.В. в инкриминируемом ему преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре.

Так, виновность Соловьева С.В. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере, подтверждается показаниями сотрудников полиции: оперуполномоченного ОУР ОП N ФИО11, сотрудников ОБППСП УМВД России по "адрес" ФИО8 и ФИО9, из показаний которых следует, что при проверке оперативной информации о наличии у неизвестного мужчины при себе наркотических средств, в районе "адрес", исходя из описания, был остановлен и произведен личный досмотр гр-на ФИО12, который не отрицал, что имеет при себе наркотическое средство. Впоследствии оказалось, что гр-н ФИО12 в действительности является гр-ном Соловьевым С.В. Показаниями свидетелей ФИО13 и ФИО14, которые выступали в качестве понятых при производстве личного досмотра гражданина Соловьева С.В., который изначально представился ФИО12, и не отрицал наличие при нем в кармане запрещенных предметов - полимерного свертка с табакообразным веществом. При этом показали, что Соловьев С.В. пояснял, что данный сверток он нашел и поднял в районе дома 54 по ул.Луговая в г.Владивостоке.

В соответствии со ст.74 УПК РФ, показания свидетелей являются самостоятельными доказательствами обвинения. Суд первой инстанции обоснованно признал показания свидетелей обвинения правдивыми и достоверными. Данных о том, что ранее между этими свидетелями с одной стороны, и осужденным Соловьевым С.В. - с другой, имелись какие-либо неприязненные отношения, в материалах дела не имеется, оснований их к оговору неустановленно. С данными выводами соглашается и суд апелляционной инстанции. В связи с чем, доводы апелляционной жалобы осужденного на недопустимость использования в качестве доказательств показаний и рапортов сотрудников полиции ФИО8 и ФИО9 в порядке ч.4 ст.74 и ст.75 УПК РФ являются несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции обоснованно признает показания Соловьева С.В., данными им в качестве подозреваемого (т.1 л.д.88-89) и обвиняемого (т.1 л.д.111-115), оглашенные в суде первой инстанции в порядке ч.1 ст.276 УК РФ, показания, данные им при проверке показаний на месте (т.1 л.д.93), правдивыми и достоверными, из которых следует, что Соловьев С.В. был осведомлен о том, что вещество в свертке, обнаруженном в пачке из-под сигарет, являлось наркотическим, которое он решилоставить себе для собственного потребления. Данные допросы Соловьева С.В. проведены надлежащим образом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с разъяснением ему в полном объеме прав, в том числе положений ст.47 УПК РФ и ст.51 Конституции РФ, с участием его защитника. Правильность составления протоколов и изложенных в них показаний подсудимого собственноручно удостоверена им самим, а также его защитником. Суд апелляционной инстанции не установилнарушений положений ст.164 УПК РФ при проведении следственных действий с участием Соловьева С.В. и его защитника. Признательные показания Соловьева С.В. о его осведомленности о найденном им наркотическом средстве не находятся в противоречии с показаниями вышеназванных свидетелей обвинения. Вопреки доводам осужденного Соловьева С.В., указанные обстоятельства находят свое подтверждение и показаниями свидетеля ФИО7, данными им в судебном заседании, из которых следует, что Соловьев С.В., несмотря на высказанные последнему ФИО7 подозрения о наличии в найденной пачке из-под сигарет пакетика с наркотическим средством, не выбросил его, а наоборот, взял себе и положил карман.

Все вышеизложенные показания согласуются с письменными доказательствами, исследованными судом, подробный анализ которых приведен в приговоре. В частности, протоколом личного досмотра Соловьева С.В. ( ФИО12), в котором отражено, что последний пояснил, что 11.04.2015г. у д.54 по ул.Луговая в г.Владивостоке нашел пачку из-под сигарет, в которой обнаружено данное наркотическое вещество, которое оставил для личного потребления. Указанный протокол был подписан непосредственно Соловьевым С.В. и лицами, присутствующими при его личном досмотре, и отраженные в них обстоятельства Соловьевым С.В. не оспаривались, и замечания по его содержанию не подавались. Суд апелляционной инстанции не установилнарушений закона при составлении названного протокола. При этом обстоятельства нахождения Соловьевым С.В. указанной им пачки из-под сигарет со свертком внутри ДД.ММ.ГГГГ не отрицалось им и в судебном заседании. Заключением судебной химической экспертизы был определен вид и вес изъятого у Соловьева С.В. наркотического средства и иными доказательствами, проанализированными в приговоре. У суда апелляционной инстанции оснований ставить под сомнение выводы химической экспертизы е имеется. Нарушений прав на защиту при производстве по уголовному делу на стадии досудебного производства при проведении следственных действий с участием адвоката ФИО15, судом апелляционной инстанции, не установлено.

Давая оценку установленным по делу доказательствам, суд апелляционной инстанции установил, что действия Соловьева С.В., заявившем о наличии у него при себе запрещенных предметов - наркотических средств, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст.228 УК РФ, поскольку сотрудники правоохранительных органов уже располагали информацией о наличии у мужчины с соответствующей внешностью в районе ул.Баляева в г.Владивостоке при себе наркотического средства, которая подтвердилась при проведении личного досмотра остановленного ими Соловьева С.В., который представился иным лицом - ФИО12 Эти обстоятельства свидетельствуют, что Соловьев С.В. умышленно скрыл от сотрудников полиции свои данные о личности, как установлено, у него имелись для этого основания, связанные с незаконным приобретением им наркотического средства, будучи находящимся под надзором, и опровергают его доводы апелляционной жалобы о намерении отнести приобретенное им наркотическое средство в полицию. В связи с чем, суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для освобождения Соловьева С.В. от уголовного преследования или от отбывания наказания.

Суд апелляционной инстанции находит законным осуждение Соловьева С.В. за приобретение наркотических средств, в крупном размере, поскольку по делу установлены место, время, способ совершения незаконного приобретения им наркотического средства, и эти обстоятельства не отрицались самим осужденным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает законными и обоснованными выводы суда первой инстанции о доказанности вины Соловьева С.В., которые полностью нашли свое объективное подтверждение доказательствами, исследованными судом, и действиям осужденного дана правильная юридическая оценка и квалификация по ч. 2 ст.228 УК РФ - за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

При назначении Соловьеву С.В. наказания суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60, 61 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного и состояние здоровья, смягчающие обстоятельства.

Выводы суда о назначении Соловьеву С.В. наказания в виде лишения свободы с реальной изоляцией от общества, без штрафа, без ограничения свободы, в приговоре мотивированы и признаются судом апелляционной инстанции правильными. Иных исключительных обстоятельств значительно снижающих степень общественной опасности совершенного преступления, дающих основание для применения положений ст. 64 УК РФ, ч.3 ст.68 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст.73 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не находит их и суд апелляционной инстанции.

Также, суд апелляционной инстанции не установилоснований для удовлетворения апелляционной жалобы осужденного на постановление суда первой инстанции об отклонении замечаний на протокол судебного заседания. В данном случае, выводы суда первой инстанции о соответствии протокола судебного заседания требованиям ст.259 УПК РФ, и отсутствии в проколе судебного заседания каких-либо неточностей, искажающих смысл сказанного и ход судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции считает правильными. Из содержания поданных осужденным замечаний на протокол судебного заседания и апелляционной жалобы на постановление суда об отклонении этих замечаний следует, что приведенные в них доводы фактически направлены на попытку поставить под сомнение правдивость показаний свидетеля ФИО10, данных в судебном заседании и оглашенных в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено неправильное применение уголовного закона, допущенное судом первой инстанции при постановлении приговора, который подлежит изменению по основаниям, предусмотренным п.3 ст.389.15 УПК РФ и ч.1 п.1 ст.389.18 УПК РФ.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Однако суд первой инстанции при постановлении приговора в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, в действиях Соловьева С.В. признал наличие опасного рецидива, а именно учел прежнюю судимость Соловьева С.В. по приговору Артемовского городского суда "адрес" от 19.09.2007г., и не учел, что этим приговором он был осужден за преступление, совершенное в несовершеннолетнем возрасте. В связи с чем, в силу положений п. "б" ч.4 ст.18 УК РФ, признание опасного рецидива в действиях Соловьева С.В. исключается. В связи с чем, в этой части доводы апелляционной жалобы Соловьева С.В. подлежат удовлетворению.

При таких обстоятельствах из описательно-мотивировочной части приговора суда первой инстанции подлежит исключению указание на наличие в действиях Соловьева С.В. в порядке ч.2 п. "б" ст.18 УК РФ обстоятельства, отягчающего наказание, - опасного рецидива. В связи с чем, назначенное по делу наказание Соловьеву С.В. и режим его отбывания, подлежат изменению в сторону смягчения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Первореченского районного суда г. Владивостока Приморского края от 03 декабря 2015 года в отношении осужденного Соловьева С.В., - изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на отягчающее наказание обстоятельство - опасный рецидив преступлений.

- снизить Соловьеву С.В. назначенное наказание по ч.2 ст.228 УК РФ до 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

Местом отбывания Соловьеву С.В. наказания в виде лишения свободы определить исправительную колонию общего режима.

В остальной части приговор в отношении осужденного Соловьева С.В. - оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного Соловьева С.В. на постановление Первореченского районного суда г.Владивостока от 14.03.2016 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания - оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу адвоката Цыганского С.А. в интересах осужденного Соловьева С.В. - оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу осужденного Соловьева С.В. и дополнениями к ней на приговор Первореченского районного суда г. Владивостока Приморского края от 03 декабря 2015 года - удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в порядке гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Резниченко Е.В.

Судьи Юртаев Н.Н.

Горбачев А.Н.