Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия от 14 марта 2016 г. по делу N 22-308/2016

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Карелия

в составе: председательствующего судьи

Бочарова С.Н.,

судей

Евтушенко Д.А., Раць А.В.,

с участием прокурора Айтеновой А.А.,

осуждённого Вишнякова А.А. в режиме видеоконференц-связи,

его защитника-адвоката Созончука В.С.,

осуждённого Юзвюка А.С. в режиме видеоконференц-связи,

его защитника-адвоката Кукушкина А.В.,

при секретаре Куцко С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Юзвюка А.С. и его защитника - адвоката Кукушкина А.В., защитника осуждённого Вишнякова А.А. - адвоката Созончука В.С. на приговор Кондопожского городского суда Республики Карелия от 07 декабря 2015 года, которым

Вишняков А. А., родившийся ( ... ), ранее не судимый,

осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ (по эпизоду от 15.10.14г.) к 04 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, ч.1 ст.228 УК РФ к 01 году 04 месяцам лишения свободы, ч.2 ст.228 УК РФ (по эпизоду от 23.02.15г.) к 04 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ к 05 годам 06 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Срок наказания исчислен с 07.12.15г.

Юзвюк А. С., родившийся ( ... ), ранее не судимый,

осуждён по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 09 годам 09 месяцам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения. Срок наказания исчислен с 07.12.15г. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 07.08.15г. по 06.12.15г.

Этим же приговором осуждён Л..

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Евтушенко Д.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Вишняков А.А. признан виновным:

- в незаконном приобретении, хранении и перевозке без цели сбыта аналога наркотического средства - хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-инданол-3карбоксилат (QCBL-018) массой не менее 1,114гр., совершённом в период с 12.00час.до 20.00час. 15 октября 2014 года, в крупном размере;

- в незаконном приобретении хранении и перевозке без цели сбыта наркотического средства, являющегося производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3карбоксамидо) бутановой кислоты массой не менее 2,914гр., совершённом в период с 17час. 50мин. до 21час. 45мин. 23.02.15г., в крупном размере;

- в незаконном приобретении, хранении и перевозке без цели сбыта наркотического средства, являющегося производным N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида массой не менее 0,120гр., совершённом в период с 19.00час. 03.02.15г. до 01час. 45мин. 24.02.15г., в значительном размере.

Юзвюк А.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт аналога наркотического средства: хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-инданол-3карбоксилат (QCBL-018) массой не менее 1,114гр., совершённом в период с 12.00час. до 21час.30мин. 15 октября 2014 года., в крупном размере.

Преступления совершены на территории ( ... ) Республики Карелия при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Приговор в отношении Л ... не обжалован.

В апелляционных жалобах (основных и дополнительных) осуждённый Юзвюк А.С. и его защитник - адвокат Кукушкин А.В. оспаривают приговор, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым.

Так, осуждённый Юзвюк А.С. указывает, что судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Обращает внимание на то, что выводы о его виновности в приобретении аналога наркотического вещества основаны на являющихся противоречивыми показаниях Вишнякова А.А. и Л ... Из исследованной в суде стенограммы разговоров между указанными лицами следует, что Л ... имел отношение к незаконному обороту наркотических средств, а показания им были даны с целью избежать уголовной ответственности за приобретение и перевозку аналога наркотического средства. Полагает, что Вишняков А.А. также давал противоречивые показания с целью избежать уголовной ответственности за сбыт наркотического средства, поскольку как следует из протокола очной ставки между ними, Вишняков А.А. был в курсе о разговоре с " М.", сам отсыпал "спайс", а стенограмма разговора от 15.10.14г. подтверждает, что продавал наркотик Вишняков, а он (Юзвюк А.С.) оказывал помощь в приобретении, и получив денежные средства от " М.", передал их все Вишнякову, никакой выгоды не получил.

Указывает, что оперативно-розыскные мероприятия проводились в отношении Вишнякова А.А. и Л.., в том числе, и 03, 23 февраля 2015 года. Из имеющихся в деле стенограмм разговоров видно, что в отношении Вишнякова было начато прослушивание телефонных переговоров раньше. Это подтверждает, что у сотрудников ФСКН была информация о причастности Вишнякова к незаконному обороту наркотических средств. На это указывают также показания свидетелей Ш.., Д ... Обращает внимание на то, что при обыске в квартире у Вишнякова изъяты весы и курительные трубки. Данные факты судом учтены не были. Указывает, что в своём заявлении от 24.02.15г. сообщал не о продаже наркотика, а о том, что помогал в приобретении спайса своему знакомому, что подтверждается показаниями свидетеля под псевдонимом " М.", а также записями переговоров. Кроме того, фактически свидетель " М." провоцировал его на совершение преступления, названивая и уговаривая продать наркотик. Полагает, что его действия подлежат переквалификации на ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ.

Считает, что заключение эксперта, на которое ссылается сторона обвинения, является недопустимым доказательством по следующим основаниям. Так, как следует из выводов экспертизы, на момент изъятия вещество не было включено в Перечень наркотических средств, психотропных и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ. При этом специалистами вещество CBL-2201 квалифицировано как аналог вещества хинолин-8-ил-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3карбоксилат (PB-22F) и установлено, что нафталин-1-ил-(5-фторпентил)-1Н-инданол-3карбоксилат оказывает выраженное седативное действие при дозах в диапазоне 10 и 100 мг/кг. Отмечает, что размер вещества Списка I определяется по весу всей смеси, а не по активному компоненту, что на аналоги не распространяется. Кроме того, пишет, что на базе РЦП "Фарматест" не проводились и в настоящее время не проводятся исследования вещества CBL-2201 об отнесении его к аналогам наркотических средств. Также полагает, что согласно заключению химико-фармакологической экспертизы N ( ... ) от ( ... )., вещество CBL-2201 наркотическим и психотропным не является, и на момент инкриминируемого преступления не было включено в список наркотических и психотропных веществ. И поскольку выводы экспертов противоречат другу, то данное заключение также является недопустимым доказательством.

Отмечает, что в письменном протоколе судебного заседания были допущены неточности, поэтому он ходатайствовал об ознакомлении с аудиопротоком судебного заседания, но судом ему в этом было отказано, чем нарушено его право на защиту.

Полагает, что с учётом имеющихся смягчающих обстоятельств, данных о личности, отсутствия отягчающих обстоятельств, суд мог применить ст.64 УК РФ. Считает приговор суровым, просит его изменить, назначив более мягкое наказание.

Защитник-адвокат Кукушкин А.В. считает, что выводы суда противоречат установленным обстоятельствам дела. Кроме того, судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона. Полагает, что выводы суда о наличии в действиях Юзвюка А.С. инкриминируемого преступления, являются ошибочными.

Полагает, что умысел на незаконный сбыт наркотического средства у Юзвюка не мог возникнуть до 15час.35мин. 15.10.14г., поскольку именно в это время ему позвонили с просьбой оказать содействие в приобретении наркотиков. Данному факту судом не дано правовой оценки.

Указывает, что вывод обвинения о том, что Юзвюк А.С. совместно с Вишняковым А.А. приобрёл наркотическое средство с целью последующей продажи, основан исключительно на показаниях Вишнякова А.А. и Л ... При проверке показаний Юзвюка, Вишнякова и Л ... можно сделать вывод о недоказанности обвинения.

Обращает внимание на то, что, исходя из телефонных переговоров Юзвюка и лица под псевдонимом " М.", у Юзвюка наркотического средства не было. Это подтверждает показания Юзвюка А.С. и опровергает показания Вишнякова А.А., Л ... Данное обстоятельство подтверждается и показаниями оперативного сотрудника Я.., и свидетеля под псевдонимом " М.", а также материалами оперативно-розыскных мероприятий. В связи с чем считает необоснованной критическую оценку суда позиции Юзвюка о том, что он лишь помог своему знакомому в приобретении наркотика, а полученные денежные средства передал полностью Вишнякову.

О том, что Юзвюк не приобретал наркотики 15.10.14г. и не имел отношения к незаконному обороту наркотических средств, подтверждается показаниями Л.., согласно которым по поводу наркотиков к нему обращался только Вишняков А.А., показаниями оперативного сотрудника Я. о том, что после 15.10.14г. оперативно-розыскные мероприятия в отношении Юзвюка А.С. не проводились, а те, которые проводились, никаких результатов не дали. Данные обстоятельства не получили оценки суда.

Полагает, что сомнения в виновности Юзвюка в данной части устранены не были. А умысел на сбыт наркотических средств был у Вишнякова А.А., в квартире у которого в ходе обыска были обнаружены и изъяты весы, которые использовались именно для взвешивания наркотиков с целью их дальнейшего сбыта. Данные доводы защиты судом оценены не были.

Отмечает, что Юзвюк не отрицал наличие разговоров с лицами, которым помогал в приобретении наркотика, зная при этом, что он имеется у Вишнякова. И помощь оказывал за получение части приобретаемого наркотика. В суде было установлено, что наркотик, который был реализован свидетелю " М.", принадлежал Вишнякову А.А. в связи с данными обстоятельствами, полагает, что действия Юзвюка должны быть квалифицированы по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ.

Считает, что вывод суда о наличии в действиях Юзвюка состава преступления не нашел своего подтверждения в связи с отсутствием объективной стороны деяния. По мнению автора жалобы, заключение эксперта является недопустимым доказательством, поскольку эксперты вышли за рамки представленных им полномочий. Как следует из выводов заключения, исследуемое вещество на момент изъятия не было включено в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ. Данный вывод экспертов является правильным и основан на законе. Вместе с тем, эксперты отмечают, что "это вещество может быть отнесено к аналогам наркотических средств или психотропных веществ при условии доказательства двух составляющих, обуславливающих принадлежность к аналогам в соответствии с ФЗ N3 "О наркотических средствах и психотропных веществах" - сходство химической структуры и психоактивных свойств. Таким образом, эксперты, не являясь юристами и не имея специальных познаний в области юриспруденции, фактически трактуют закон и дают юридическую оценку.

Полагает, что предъявленное Юзвюку А.С. обвинение не нашло своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, сомнения в виновности его подзащитного не устранены. Выводы обвинения, в нарушение требований закона, основаны на предположениях. Доказательств виновности не представлено. Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в действиях Юзвюка А.С. состава преступления.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого Вишнякова А.А. - адвокат Созончук В.С. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым в связи с назначением чрезмерно сурового наказания. Полагает, что назначенное Вишнякову А.А. наказание не соответствует данным о его личности. Указывает, что Вишняков признал себя виновным по всем эпизодам, активно способствовал раскрытию этих преступлений. В качестве смягчающих обстоятельств суд учитывал полное признание вины, раскаяние в содеянном, явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других участников преступлений, его состояние здоровья и молодой возраст. В качестве отягчающего признано совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел. Полагает, что с учетом того, что Вишняков не судим, характеризуется положительно, наличия смягчающих обстоятельств, поведения осуждённого после совершения преступления у суда имелись основания назначить ему наказание с применением ст.73 УК РФ. Также отмечает, что общественная опасность совершённых Вишняковым преступлений не столь высока, поскольку посягательство на здоровье заключалось в причинении вреда здоровью самого осуждённого. По мнению автора жалобы, суду следовало учесть, что преступления Вишняковым А.А. совершались во внеслужебное время и без использования формы одежды сотрудника органов внутренних дел.

Просит приговор изменить, назначить наказание Вишнякову А.А. назначить с применением ст.73 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Я. просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

В судебном заседании осуждённые и их защитники поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объёме, а прокурор просил приговор оставить без изменения.

Заслушав выступления участвующих в судебном заседании лиц, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Юзвюка А.С. и Вишнякова А.А. в преступлениях, за совершение которых они осуждены, подтверждены совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которые получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, объективно изложены и оценены в приговоре в соответствии со ст.88 УПК РФ. Они согласуются между собой, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом допустимыми, достоверными и положены в основу приговора.

Правильно установив фактические обстоятельства содеянного Вишняковым А.А., суд обоснованно квалифицировал его действия по ч.2 ст.228 (по эпизоду от 15.10.14г.), ч.1 ст.228, ч.2 ст.228 УК РФ (по эпизоду от 23.02.15г.). Квалификация содеянного, как и фактические обстоятельства, защитником Вишнякова А.А. в апелляционной жалобе не оспариваются.

Вина Юзвюка А.С., частично признавшего свою вину, подтверждается, показаниями свидетелей Ш.., Д.., Л.., Щ.., Я.., свидетеля под псевдонимом " М.", заключением химико-фармакологической экспертизы, а также материалами оперативно-розыскной деятельности.

Доводы апелляционных жалоб осуждённого Юзвюка А.С. и его защитника о наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ являются необоснованными и опровергаются представленными материалами дела.

Так, согласно показаниям свидетеля Ш. в судебном заседании, он более трёх раз приобретал наркотические средства у Вишнякова и Юзвюка. О приобретении договаривался с ними по телефону, при этом они называли цену, договаривались также о месте передачи наркотика. Ему известно, что приобретали наркотические вещества Вишняков и Юзвюк в г.Петрозаводске.

Свидетель под псевдонимом " М." в судебном заседании подтвердил оглашенные показания, которые им давались в ходе предварительного следствия, и пояснил, что он неоднократно приобретал у своего знакомого Юзвюка А. курительные смеси. В последний раз приобретал 15.10.14г. в ходе проведения проверочной закупки. В дневное время созвонился с Юзвюком А. и поинтересовался о возможности приобретения наркотика, получил положительный ответ. В течение дня несколько раз созванивались и договаривались о количестве наркотика, времени и месте встречи. Около 20.00час. 15.10.14г. у дома возле " Т." в г. ( ... ) приобрел у Юзвюка сверток с веществом растительного происхождения за 1500 руб., который впоследствии выдал в помещении Управления наркоконтроля в г.Петрозаводске. Ни у кого кроме Юзвюка наркотики не приобретал. После 15.10.14г. наркотики у Юзвюка не приобретал, хотя тот ему звонил и предлагал (т.2 л.д.49-50).

Из показаний свидетеля Я.., старшего оперуполномоченного 4 отдела оперативной службы УФСКН России по РК, данных в судебном заседании следует, что у них в Управлении имелась оперативная информация о том, что Юзвюк А.С. и Вишняков А.А. причастны к незаконному обороту наркотических средств синтетической группы на территории г. ( ... ) РК, в связи с чем проводился ряд оперативно-розыскных мероприятий, в том числе, 15.10.14г. В качестве покупателя выступал " М.", который дал на это добровольное согласие. Наблюдение осуществляли он, Б ... и А ... Предварительно несколько раз, созвонившись, Юзвюк и " М." договорились о приобретении двух условных грамм наркотиков, при этом стоимость была определена Юзвюком, также договорились о месте и времени встречи. После этого около 20.00час. 15.10.14г., находясь у подъезда дома N ( ... ) по ул. ( ... ) в г. ( ... ), " М." передал Юзвюку денежные средства в сумме 1500 руб., а Юзвюк - сверток из полиэтилена с находящимся внутри него веществом растительного происхождения, который впоследствии им был добровольно выдан. По результатам исследования было установлено, что изъятое вещество является аналогом наркотического средства. Иных оперативно-розыскных мероприятий в отношении Юзвюка не проводилось.

Вишняков А.А. в судебном заседании подтвердил, что 15.10.14г. наркотическое средство приобреталось им и Юзвюком А.С. на совместные деньги. Позднее Юзвюк А.С. продал свою долю наркотика.

Оснований подвергать критической оценке показания свидетелей не имеется, поскольку они согласуются не только между собой, но также и с иными доказательствами по делу, в частности с результатами оперативно-розыскной деятельности, заявлением Юзвюка А.С. от 24.02.15г. (т.6 л.д.117-118).

Доказательства, на которые ссылается в своей жалобе адвокат Кукушкин А.В., не ставят под сомнение выводы суда о том, что действия Юзвюка А.С. по реализации умысла на незаконный сбыт аналога наркотического средства имели место в период с 19 час. 20мин. до 21час. 30мин. 15.10.14г.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности исследованные доказательства, обоснованно отнёсся критически к показаниям осуждённого Юзвюка А.С. о том, что он являлся лишь пособником в приобретении наркотического средства.

Судебная коллегия отмечает, что первоначально в своём заявлении от 24.02.15г. Юзвюк А.С. не отрицал факта того, что продал наркотик, а вырученные деньги потратил совместно с Вишняковым А.А. на продукты и алкоголь, однако позднее осужденный изменил свою позицию, утверждая, что оказывал пособничество в приобретении наркотика.

Суд первой инстанции тщательно проверил действия сотрудников правоохранительных органов с точки зрения законности проведённых по делу оперативных мероприятий - "проверочная закупка", и обоснованно пришёл к выводу, что умысел виновного лица сформировался вне зависимости от деятельности правоохранительных органов.

Оснований не соглашаться с указанными выводами у судебной коллегии не имеется.

Действия сотрудников правоохранительных органов отвечали установленным ст.2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачам оперативно-розыскной деятельности.

Заключения судебных экспертов соответствуют требованиям, предусмотренным положениям ст.204 УПК РФ. Экспертам, разъяснены их права и обязанности, предусмотренные ст.57 УПК РФ. Они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ. Оснований полагать, что при проведении химико-фармакологической экспертизы N ( ... ) от ( ... ). эксперты вышли за пределы своей компетенции, не имеется.

Противоречий в выводах, изложенных в справке об исследовании N ( ... ). и в заключении эксперта N ( ... )., судебная коллегия не усматривает.

Доводы о том, что размер аналога наркотического средства должен определятся не по весу смеси, в состав которой он входит, противоречит положениям постановления Правительства РФ N 1020 от 01.10.12г. "Об утверждении размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей Уголовного Кодекса РФ".

Оценив все доказательства в совокупности, суд первой инстанции обоснованно признал их допустимыми, достоверными и положил в основу приговора.

Данных, указывающих на вероятность оговора осуждённого со стороны свидетелей, иных осуждённых, не установлено.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия осуждённого Юзвюка А.С. по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Наказание Юзвюку А.С. и Вишнякову А.А. за совершённые преступления назначено в соответствии с требованиями стст.6,43,60 УК РФ, а в отношении Юзвюка А.С. также с учётом стст.62,66 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, данных о личности осуждённых, наличия смягчающих наказание обстоятельств, а у Вишнякова А.А. отягчающего обстоятельства, влияния наказания на исправление осуждённых.

Каких-либо не учтённых судом обстоятельств, которые могли бы обуславливать необходимость смягчения назначенного наказания, не выявлено.

Отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "о" ч.1 ст.63 УК РФ, при назначении наказания Вишнякову А.А. учтено правильно.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения при назначении наказания положений стст.64,73, ч.6 ст.15 УК РФ в приговоре надлежащим образом мотивированы и являются правильными. Оснований не соглашаться с указанными выводами судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения назначен осуждённым в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не установлено.

Нарушений права осуждённого Юзвюка А.С. на защиту не допущено. Ходатайство Юзвюка А.С. об ознакомлении с материалами уголовного дела и протоколом судебного заседания было судом удовлетворено. Таким образом процессуальное право осуждённым было реализовано. Замечаний на протокол судебного заседания осуждённый не приносил. При таких обстоятельствах тот факт, что осуждённому по объективным причинам не была предоставлена возможность ознакомления с аудиозаписью судебного процесса не свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона.

Руководствуясь п.1 ч.1 ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кондопожского городского суда Республики Карелия от 07 декабря 2015 года в отношении

Вишнякова А. А., Юзвюка А. С.оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого Юзвюка А.С., защитников-адвокатов Кукушкина А.В., Созончука В.С. - без удовлетворения.

Председательствующий: С.Н.Бочаров

Судьи: Д.А.Евтушенко

А.В.Раць