Апелляционное определение Московского городского суда от 23 марта 2016 г. N 10-3185/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Федина А.Н., судей Агамова Д.Г. и Мартыновой Л.Т., при секретаре Барановой А.В.,

с участием: старшего прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Булановой О.В., осужденной Рыковановой Н.А., защитника - адвоката Гущина В.А., предоставившего удостоверение N *** и ордер N ***** от 21 марта 2016 года,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденной Рыковановой Н.А. и адвоката Терехова Д.В., а также апелляционное представление заместителя Нагатинского межрайонного прокурора Сухорукова Д.В. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 19 октября 2015 года, которым:

Рыкованова Н.А., ***** судимая 20 сентября 2010 года Вологодским городским судом Вологодской области, с учетом внесенных изменений определением судебной коллегии по уголовным делам Вологодского областного суда от 28.10.2010 года, по ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года 7 месяцев, освободившаяся 17.10.2014 года по отбытию срока наказания,

осуждена по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Рыковановой Н.А. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с 19 октября 2015 года, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей до приговора суда с 23 марта 2015 года по 19 ноября 2015 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Федина А.Н., выслушав осужденную Рыкованову Н.А. и ее защитника Гущина В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Булановой О.В., полагавшей приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Рыкованова Н.А. по приговору суда признана виновной в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, а именно в том, что не позднее 4 часов 10 минут 23 марта 2015 года при неустановленных обстоятельствах приобрела с целью дальнейшего незаконного сбыта вещество общей массой не менее ***** гр., содержащие в своем составе *****, неустановленную часть которого употребила совместно с О***** и С*****, а оставшуюся часть в двух свертках общей массой ***** гр. хранила с целью сбыта другим лицам до момента ее задержания сотрудниками полиции 23 марта 2015 года примерно в 4 часа 10 минут по адресу: ***** и последующего изъятия наркотического средства.

Обстоятельства преступления, подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании Рыкованова Н.А. вину в хранении изъятых наркотических средств для личного употребления признала, оспаривала умысел на сбыт данных наркотических средств и их совестное употребление со С***** и О*****.

В апелляционной жалобе адвокат Терехов Д.В., ссылаясь на показания Рыковановой Н.А. и свидетелей Ш***** и О*****, утверждает, что умысел Рыковановой Н.А. на сбыт изъятых наркотических средств не доказан, просит переквалифицировать ее действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить наказание с учетом смягчающих обстоятельств.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденная Рыкованова Н.А. выражает несогласие с приговором суда, утверждает, что он является незаконным и необоснованным. Ссылаясь на нормы уголовного и уголовно-процессуального закона, указывает на то, что изъятые у нее наркотические средства она хранила для личного потребление, их не фасовала и умысел на сбыт наркотических средств не доказан. Обращает внимание, что на обнаруженных шприцах, срезах ногтевых пластин и смывов рук ее, а также свидетелей С***** и О***** наркотических средств не обнаружено. В связи с чем, в подтверждение своей позиции о том, что она не употребляла совместно со С***** и О***** наркотические средства, делает выводы, что они их потребили без нее. Обращает внимание, что в материалах дела имеется неотмененное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Приводя показания сотрудников полиции, указывает, что они не имели информации о ее причастности к распространению наркотических средств. Полагает, что в ее действиях имеется явка с повинной, так как после их доставление в отдел полиции она признала, что обнаруженные в машине наркотические средства принадлежат ей. Автор жалобы, утверждает, что следственные действия проведены в нарушение УПК РФ, так как: неправильно описана упаковка наркотических средств и конверт, в которых они упаковывались сотрудниками полиции, она не подписывала и не отказывалась от подписи; осмотр автомобиля проведен без санкции суда и уведомления прокурора. Ссылаясь на установленные судом смягчающие наказания обстоятельства, утверждала, что суд фактически их не учел, однако они могут быть признаны исключительными. Просит приговор суда отменить и направить дело на новое рассмотрение или изменить и переквалифицировать ее действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначив наказание с применением ст.ст. 61, 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Лапшова О.С., ссылаясь на несостоятельность приведенных в жалобах доводов, просит оставить приговор суда без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В апелляционном представлении заместитель Нагатинского межрайонного прокурора Сухоруков Д.В., не оспаривая доказанность вины Рыковановой Н.А. и квалификацию ее действий, считает, что назначенное ней наказание является несправедливо суровым. В обоснование доводов представления указывает на то, что с учетом положений ч. 2 ст. 66 УК РФ и наличия смягчающих наказание обстоятельств, суд назначил Рыковановой Н.А. максимально возможное наказание, предусмотренное санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Просил приговор суда изменить и снизить назначенное Рыковановой Н.А. наказание до 9 лет 9 месяцев.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит доводы жалобы несостоятельными, однако приговор суда подлежащим изменению по нижеследующим обстоятельствам.

Виновность осужденной Рыковановой Н.А. доказана и подтверждается показаниями свидетелей:

сотрудника полиции Ш***** о том, что при проверки подозрительных лиц в автомашине он заметил как Рыкованова Н.А. пытается что-то спрятать в своем сиденье, затем она отказалась выйти из машины и скинула на сиденье автомашины какой-то предмет, в связи с чем была вызвана следственно-оперативная группа, которая обнаружила и изъяла на сиденье, где сидела Рыкованова Н.А. два свертка с порошкообразным веществом;

сотрудника полиции О***** по факту задержания в автомашине С*****, О***** и Рыковановой Н.А. и последующего обнаружения и изъятия на сидении, где сидела последняя двух свертков с порошкообразным веществом;

П***** (следователя) и Г***** (понятого) по обстоятельствам осмотра автомашины, в которой на переднем пассажирском сидении были обнаружены два свертка с порошкообразным веществом;

О***** и С***** по обстоятельствам приобретения Рыковановой Н.А. наркотического средства, последующего совместного его употребления и задержания их сотрудниками полиции, в ходе которого Рыкованова Н.А. положила приобретенный ей сверток с наркотическим средством на сидение автомашины рядом с собой.

Вышеприведенные показания согласуются между собой и с показаниями самой Рыковановой Н.А., которая признала, что обнаруженное и изъятое в автомашине наркотическое средство принадлежит ей.

Более того, вина Рыковановой Н.А. в совершенном преступлении объективно подтверждается: рапортом о задержании Рыковановой Н.А., С***** и О*****; протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого в том числе изъяты два свертка с порошкообразным веществом и шприцы; протоколами медицинского освидетельствования, согласно которым установлено у Рыковановой Н.А., О***** и С***** состояние опьянения, вызванное наркотическими средствами; заключением судебно-химической экспертизы, определившей вид и вес изъятого наркотического средства; и другими материалами дела, не доверять которым у суда оснований не имелось.

Вывод суда о виновности Рыковановой Н.А. в совершении преступления, за которое она осуждена, основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ которым дан в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными, им дана надлежащая оценка, с которой у судебной коллегии нет оснований не соглашаться.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Действия Рыковановой Н.А. правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы Рыковановой Н.А. о том, что она не имела умысла на сбыт изъятых наркотических средств, проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты со ссылкой на фактические обстоятельства дела, согласно которым Рыкованова Н.А. приобретенный ей наркотик предоставила для употребления С***** и О*****, то есть, учитывая, что сбытом является любые способы возмездной или безвозмездной передачи наркотического средства, очевидно, что у суда имелись объективные данные о том, что Рыкованова Н.А. занимается сбытом наркотических средств. При этом, принимая во внимание вид и вес изъятых наркотических средств, который значительно превышает средне-разовую дозу потребления, суд первой инстанции обоснованно установил наличие у Рыковановой Н.А. умысла на сбыт наркотических средств. Не согласиться с выводами суда в этой части оснований не имеется.

Утверждения Рыковановой Н.А. о том, что она не употребляла совместно с О***** и С***** приобретенный ей наркотик, опровергаются категорическими показаниями последних, в которых они утверждали, что после того как Рыкованова Н.А. приобрела героин она предоставила им его часть для употребления.

Учитывая, что согласно протоколам медицинского освидетельствования у Рыковановой Н.А., С***** и О***** установлено состояние опьянения, вызванное наркотическими средствами, оснований сомневаться в показания С***** и О***** у суда первой инстанции не имелось.

Позиция осужденной о том, что для проведения осмотра автомашины требовалось решение суда противоречит требованиям ст. 29 УПК РФ, согласно которой только осмотр жилища производится на основании решения суда.

Принимая во внимание, что согласно показаниям всех участвующих в осмотре места происшествия лиц изъятые свертки с порошкообразным веществом были упакованы в белый конверт, который был скреплен их подписями и печатью, учитывая, что на исследование он поступил без нарушения целостности упаковки, у судебной коллегии не вызывает сомнений, что исследованию подвергалось именно наркотическое средство, которое приобрела Рыкованова Н.А.

В связи с чем, доводы Рыковановой Н.А. о том, что она не ставила свою подпись на конверте следует признать несостоятельными.

Ссылка осужденной на наличие в материалах уголовного дела неотмененного постановления следователя об отказе в возбуждении уголовного дела сама по себе не свидетельствуют о нарушении норм УПК РФ или об отсутствии в действиях Рыковановой Н.А. состава преступления, за которое она осуждена, поскольку согласно постановлению от 9 августа 2015 года (том 2 л.д. 12-16) следователь, после возвращения заместителем прокурора уголовного дела для производства дополнительного расследования и устранения недостатков (том 2 л.д. 1), фактически делает выводы, что действия Рыковановой Н.А. правильно квалифицированы как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере и отказывает в возбуждении уголовного дела в отношении С***** и О***** по ч. 5 ст. 33, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и Рыковановой Н.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как об этом ставил вопрос прокурор. В результате следователем были вынесены постановления от 9 августа 2015 года о квалификации действий Рыковановой Н.А. (том 2 л.д. 18) и от 10 августа 2015 года (том 2 л.д. 23-24) о привлечении ее в качестве обвиняемой по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

По смыслу закона, под явкой с повинной, которая в силу пункта "и" части 1 статьи 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.

Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

В материалах дела (том 1 л.д. 111) действительно имеется явка с повинной Рыковановой Н.А. от 24 марта 2015 года, однако она получена уже после задержания Рыковановой Н.А. по подозрению в совершении данного преступления и после составления протокола в порядке ст.ст. 91,92 УПК РФ от 23 марта 2015 года (том 1 л.д. 94-96).

Таким образом, принимая во внимание, что до написания Рыковановой Н.А. явки с повинной она была задержана по подозрению в совершении данного преступления, в том числе в связи с тем, что на нее указали свидетели О***** и С***** как на лицо совершившее преступление, суд первой инстанции обоснованно не признал данную явку с повинной смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

При таких обстоятельствах жалобы Рыковановой Н.А. и ее защитника Терехова Д.В. не подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, в соответствии с п. 3 и п. 4 ст. 389.15 УПК РФ основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора.

Пунктом 1 части 1 ст. 389.18 УПК РФ установлено, что неправильным применением уголовного закона является нарушение требований общей части УК РФ.

В силу п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим обстоятельством признается рецидив преступлений.

Как видно из приговора суд правильно установил наличие в действиях Рыковановой Н.А. особо опасного рецидива преступлений, однако не обоснованно признал данный факт обстоятельством отягчающим наказание, поскольку такое обстоятельство не предусмотрено статьей 63 УК РФ, которая содержит исчерпывающий перечень обстоятельств отягчающих наказание и расширительному толкованию не подлежит.

Таким образом, судебная коллегия, с учетом положений п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, считает необходимым признать в качестве отягчающего наказание Рыковановой Н.А. обстоятельства - рецидив преступлений.

На основании ч. 2 ст. 389.19 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Суд первой инстанции, назначая Рыковановой Н.А. наказание установил наличие смягчающих наказание обстоятельств, вместе с тем, с учетом положений ч. 2 ст. 66 УК РФ и санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначил ей максимально-возможное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет, что не может быть признано справедливым.

В связи с чем, судебная коллегия, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступлений, конкретные обстоятельства дела, наличие в действиях Рыковановой Н.А. отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений, установленные судом первой и апелляционной инстанции данные о личности Рыковановой Н.А., состояние ее здоровья - заболевания, указанные в апелляционной жалобе, и смягчающие наказание обстоятельства, в том числе наличие у нее на иждивении ***, и условий жизни ее семьи, считает необходимым снизить назначенное ей наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 19 октября 2015 года в отношении Рыковановой Н.А. изменить:

признать в качестве отягчающего Рыковановой Н.А. наказание обстоятельства, предусмотренного п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ - рецидив преступлений;

снизить назначенное Рыковановой Н.А. наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 (девяти) лет 9 (девяти) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, а апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: