Апелляционное определение Московского городского суда от 21 апреля 2016 г. N 10-3746/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Усова В.Г.,

судей Назаровой Е.Ю. и Трубниковой А.А.,

при секретаре Бахвалове М.А.,

с участием прокурора Яни Д.П.,

защитника - адвоката Богдановой Т.П., представившей удостоверение N 8086 и ордер N 30 от 5 апреля 2016 года,

осужденного Мамадалиева З.Ш.,

переводчика Ташалиевой М.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Мамадалиева З.Ш., адвокатов Богдановой Т.П. и Семьянова Е.В. на приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 8 декабря 2015 года, которым

Мамадалиев З****** Ш******, ****** года рождения, уроженец г******, гражданин ******, зарегистрированный по адресу: ******, ранее не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ (за преступление в отношении Г****** Ч******) к 6 (шести) годам лишения свободы; по ч.2 ст. 162 УК РФ (за преступление в отношении М****** Ф.М.) к 4(четырем) годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Мамадалиеву З.Ш. назначено наказание в виде 7 (семи) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осужденному Мамадалиеву З.Ш. исчислен с 17 ноября 2014 года.

Мера пресечения Мамадалиеву З.Ш. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражей.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г., выслушав выступления адвоката Богдановой Т.П. и осужденного Мамадалиева З.Ш., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Яни Д.П., полагавшего приговор отменить, судебная коллегия

установила:

Маматкулов Ш.Ш. признан виновными в совершении разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, с применением насилия опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, а именно в том, что 12 ноября 2014 года примерно в 4 часа 35 минут, находясь по адресу: ******, действуя по предварительному сговору с неустановленными лицами, с целью хищения чужого имущества, подошли к ранее незнакомому Г****** Ч****** и, действуя согласно распределенных ролей, применив к потерпевшему насилие опасное для жизни и здоровья, и предметы, используемые, в качестве оружия, завладели принадлежащими Г****** Ч****** денежными средствами в сумме 4000 рублей.

Он же признан виновным в совершении разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, с угрозой применением насилия опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, а именно в том, что он 12 ноября 2014 года примерно в 4 часов 45 минут, находясь у корпуса ****** в г. Москве, действуя по предварительному сговору с неустановленными лицами, с целью хищения чужого имущества, действуя согласно распределенных ролей, подошли к ранее незнакомому М****** Ф.М. и, используя неустановленным следствием пистолет и предметы, похожие на ножи, высказывая потерпевшему угрозы применения насилия опасного для жизни и здоровья, потребовали от М****** Ф.М. передать в их распоряжение, имеющиеся при нем денежные средства в сумме 2300 рублей.

Преступления совершены Мамадалиевым З.Ш. при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Мамадалиев З.Ш. виновным себя в совершении преступлений не признал, пояснив, что никаких разбойных нападений 12 ноября 2014 года не совершал.

В апелляционной жалобе осужденный Мамадалиев З.Ш. считает данный приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением норм УПК РФ, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. Указывает на то, что он плохо владеет русским языком, но переводчик ему был предоставлен только в конце следствия, и то с киргизского языка, хотя он этнический узбек. Обращает внимание на то, что в момент совершения преступлений в период с 4 час.30 мин по 4 час. 45 мин. 12 ноября 2014 года он спал в квартире по ******, что подтверждают свидетели А******, К******, Х******, а также распечатки с телефона, планшет, которыми он пользовался и распечатка с ГИБДД о нахождении его автомашины. Указывает на то, что его опознание Г****** Ч****** и М****** произведены с нарушениями закона, так как статисты не были похожи на него, а его фотографию до опознания предъявили потерпевшим, что подтверждается показаниями понятой А****** и показаниями оперуполномоченным С****** и Н******. Обращает внимание на противоречивые показания потерпевшего М****** по поводу количества выстрелов, а также нахождения мест происшествия, которых потерпевший указал три. Просит приговор суда отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Богданова Т.П. выражает несогласие с приговором суда, считает, его незаконным, необоснованным, несправедливым и он подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов суда, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением закона и несправедливостью приговора. Указывает на то, что версия подсудимого в ходе судебного разбирательства о том, что он в момент совершения преступления находился по адресу: ******, что подтверждается показаниями свидетелей А******, К******, Х******, не опровергнута, а достаточной и убедительной совокупности доказательств для вынесения в отношении него обвинительного приговора не добыто. Указывает на незаконность возбуждения уголовного дела, поскольку дело было возбуждено исключительно по заявлению о преступлении от потерпевшего Г****** Ч******, содержащим противоречивую информацию, и его объяснению, что является поводом для возбуждения уголовного дела, а основания для возбуждения уголовного дела отсутствуют, а материалы проверки по заявлению не могут быть положены в основу возбуждения уголовного дела, поскольку сроки проверки не были продлены в соответствии с ч. 3 ст. 144 УПК РФ; что же касается второго уголовного дела по заявлению М******, то оно вообще было просто приобщено к материалам уголовного дела, закрыто номером уголовного дела по заявлению Г****** Ч******, что противоречит инструкции о регистрации сообщений о преступлении. Анализируя в жалобе обстоятельства регистрации заявления М******, ряд противоречий имеющихся в заявлении М****** на таджикском и русском языках, указывает на то, что расследование уголовного дела по заявлению М****** проводилось без возбуждения уголовного дела, а также, что постановление о возбуждении уголовного дела от 18 ноября 2014 года переделано следствием и в него внесены изменения, после его первоначального вынесения. Указывает на то, что выводы суда о законности возбуждения уголовного дела и выделении дела является незаконным и необоснованным. Обращает внимание на то, что оглашение показаний потерпевших Г****** Ч****** и М******, свидетеля К******, данных ими в ходе предварительного следствия, оглашенных без согласия защиты и оснований, предусмотренных ст. 281 УПК РФ, является незаконным, нарушает право на защиту осужденного и влечет признание данных показаний недопустимыми доказательствами по делу, а кроме этого показания потерпевшего М****** противоречивы, не логичны, имеют множество разногласий, допрошен он был в ходе следствия в отсутствии переводчика, в котором он, исходя из составленных потерпевшим документов, он нуждался. Указывает на то, что не могут быть использованы в качестве доказательств по делу протоколы осмотра места происшествий с участием потерпевшего Г****** Ч****** от 16 ноября 2014 года и с участием М****** Ф.М. от 17 ноября 2014 года, поскольку они составлены без участия понятых, так как данные осмотры были произведены в разное время, но с участием одних и тех же понятых, а также протоколы опознаний Мамадалиева потерпевшими Г****** Ч****** и М******, поскольку при проведении данных следственных действий были нарушены положения ч. 2 ст. 193 УПК РФ, так как потерпевший Г****** Ч****** перед опознанием не был допрошен о подробных приметах, одежде и других особенностях опознаваемого, а указанные им приметы не относятся к идентифицирующим признакам вследствие своей неопределенности и недостаточности, и присущи сами по себе любому человеку мужского пола; кроме этого статисты, привлеченные к проведению данного опознания, внешне существенно отличаются от опознаваемого лица, на что указывают в своих показаниях понятые А****** и К******, а также подсудимый; также до опознания потерпевшим была предъявлена фотография Мамадалиева, что подтвердили в судебном заседании оперуполномоченные С****** и Н****** и это следует из рапорта С******, что является грубейшим нарушением норм УПК РФ, так как полностью умаляет значение последующего опознания; аналогичные нарушения были допущены и при проведения опознания потерпевшим М******; кроме того это опознание было проведено без возбуждения уголовного дела, а протокол допроса М****** на основании которого было проведено опознание был признан прокуратурой недопустимым доказательством по делу. Однако суд не учел данные обстоятельства, а также, что в протоколе опознания не правильно указаны имя, отчество и год рождения Мамадалиева и отсутствуют номера квартир статистов, и необоснованно признал данные протоколы опознаний допустимыми доказательствами. Указывает на то, что не может быть признан допустимым доказательством и протокол очной ставки между Мамадалиевым и М******, оглашенный без согласия защиты, поскольку участникам очной ставки не был предоставлен переводчик. Обращает внимание на то, что суд, установив на первом заседании, что Мамадалиев является этническим узбеком, вместе с тем отказал ему в переводе обвинительного заключения на родной язык - узбекский, а на предварительном следствии обвиняемому не была предоставлена копия обвинительного заключения на узбекском языке, которым он владеет, что затруднило понимание им всего судебного следствия. Указывает на то, что сам текст обвинения предъявленного Мамадалиеву не соответствует диспозиции ч. 2 ст. 162 УК РФ и содержит в себе описание как элементов ст. 112 УК РФ и неоконченного грабежа ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 161 УК РФ по эпизоду с Г****** Ч******. Обращает внимание на то, что помимо проведенных опознаний по делу не установлены другие доказательства вины подсудимого, не обнаружены орудия преступления - пистолеты и ножи, следы пороха либо оружейного масла, которые обязательно должны присутствовать на одежде и теле подсудимого, в автомобиле или месту проживания; не произведена выемка и осмотр фрагмента пули, изъятого медиками из руки потерпевшего Г****** Ч******, не изъяты и не зафиксированы гильзы от пуль и следы выстрелов на месте происшествия, металлический штырь и камень, которым оборонялся потерпевший Г****** Ч******, одежда последнего со следами выстрела и крови, следы крови потерпевшего на месте происшествия; не установлены непосредственные очевидцы и свидетели преступления, которые наблюдали или слышали звуки выстрелов, а также не установлены другие участники преступления, в связи с чем, не доказан предварительный сговор между ними, не обнаружены похищенные денежные средства, а без проведения указанных следственных действий невозможно руководствоваться только опознаниями. Указывает на то, что судом не дана оценка тому, что в материалах дела в томе N 1 между л.д. 296 и 297 имеется лишний не пронумерованный лист. Считает, что не может являться допустимым доказательством по делу протокол допроса свидетеля К******, который незаконно произвел в рамках ОРМ оперуполномоченный С******, без поручения следователя в нарушение ст. 157 УПК РФ и показания которого были оглашены в судебном заседании, а к показаниям свидетелей С****** и Н****** следует отнестись критически, поскольку они являются сотрудниками полиции и заинтересованы в исходе дела. Обращает внимание на то, что экспертиза от 27 января 2014 года, которым сделан вывод о степени тяжести полученных Г****** Ч****** телесных повреждений средней тяжести, в нарушении законодательства проведена без участия потерпевшего, без предоставления уголовного дела эксперту и, которая датирована 27 января 2014 года, то есть за рамками расследуемого дела, и не может быть положена в основу приговора. Указывает на то, что в нарушении требований закона суд, отказывая необоснованно стороне защиты в удовлетворении многочисленных ходатайств, рассматривал их, совещаясь на месте, хотя по результатам рассмотрения суд обязан выносить определения и оглашать их с вручением копии определений, при этом определения об отказе в удовлетворении ходатайств без удаления в совещательную комнату в обязательном порядке выносятся судом в совещательной комнате, в связи с чем, считает, что судебное следствие проведено с обвинительным уклоном, нарушением принципа состязательности сторон. Просит приговор отменить и вынести в отношении Мамадалиева оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Семьянов Е.В. не соглашаясь с приговором суда считает, его незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене, в связи с несоответствием выводов суда, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением закона. Указывает на то, что приговор всецело построен на первичных показаниях потерпевших, протоколах очных ставок и опознания. Обращает внимание на то, что не дал оценку тому факту, что показания потерпевших написаны практически под копирку, что является не реальным, так как потерпевшие не владели русским языком и давали показания посредством перевода и участием переводчика. Указывает на то, что суд в нарушение ч. 1 ст. 75 УПК РФ включил в совокупность доказательств протоколы допроса, очной ставки и опознания с участием потерпевшего М******, ранее признанные прокурором недопустимыми доказательствами, а также использовал недопустимые доказательства: протоколы осмотра места происшествия от 16 и 17 ноября 2014 года, протоколы опознания, а также в ходе следствия так и не установил фактическое время и место преступления, не снял противоречий, содержащихся в заявлениях потерпевших. Просит приговор отменить и вынести в отношении Мамадалиева оправдательный приговор.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, находит приговор суда подлежащим отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

На основании п.п.6, 7 ч.4 ст.47 УПК РФ, обвиняемый вправе давать показания и объясняться на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ одним из оснований отмены приговора в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, а именно такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

С учетом изложенных положений, а также с учетом требований п.5 ч.2 ст.389.17 УПК РФ приговор суда не может быть признан законным и подлежит отмене в связи с нарушением права подсудимого давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика.

Так, из материалов дела усматривается, что в ходе предварительного следствия по делу для реализации права обвиняемого Мамадалиева З.Ш. на защиту был допущен переводчик с киргизского языка, с участием которого были произведены все следственные действия, обвиняемому переведено на киргизский язык обвинительное заключение.

Для участия в проведении предварительного слушания по делу судом был вызван переводчик с киргизского языка (т.3, л.д.7).

На предварительном слушании обвиняемым Мамадалиевым З.Ш. было заявлено ходатайство, поддержанное его защитниками, об обеспечении его переводчиком с узбекского языка, так как для него родным является - узбекский язык. Государственный обвинитель возражал против заявленного ходатайство, суд, не приняв никакого процессуального решения по заявленному ходатайству (т.3, л.д. 15-17), продолжил рассмотрение дела, и предварительное слушание судом проведено с участием переводчика с киргизского языка.

В дальнейшем для участия в деле судом был приглашен переводчик с узбекского языка, а в удовлетворении ходатайства обвиняемого Мамадалиева З.Ш. о переводе обвинительного заключения на узбекский язык судом было отказано, поскольку он является гражданином РФ, при выполнении требований ст. 217 УПК РФ им было заявлено ходатайство о выдаче обвинительного заключения на киргизском языке, и заявленное им ходатайство является злоупотреблением права (т.4, л.д. 104).

Дальнейшее судебное разбирательство проведено судом с участием переводчика с узбекского языка, приговор переведен на узбекский язык. При этом суд не мотивировал свое решение надлежащим образом, не привел убедительных доводов перехода на другой язык судопроизводства. Согласившись с заявлением осужденного Мамадалиева З.Ш., что он является узбеком по национальности (хотя в постановлении следователя о назначении переводчика т.1, л.д. 237 указывается, что Мамадалиев З.Ш. является киргизом по национальности), суд не принял во внимание, что он родился и вырос в Киргизии, не выяснил, почему он не заявлял ходатайства на стадии предварительного следствия о приглашении переводчика с узбекского языка, владеет ли он двумя языками одновременно.

Таким образом, в стадии предварительного следствия и судебного разбирательства осужденному Мамадалиеву З.Ш. осуществлялся перевод на разные языки, без приведения каких-либо мотивов принятого решения, что свидетельствует о грубом нарушении права осужденного на защиту.

Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, в связи с чем, влекут за собой в силу ст.389.22 УПК РФ отмену приговора с передачей дела на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные противоречия, проверить другие доводы жалоб, в том числе и доводы об отсутствии в материалах дела постановления о возбуждении уголовного дела по преступлению в отношении потерпевшего М****** Ф.М. и допустимости доказательств по данному эпизоду, выяснить каким языком владеет осужденный и принять законное и обоснованное решение.

При решении вопроса о мере пресечения осужденному Мамадалиеву З.Ш. в виде заключения под стражу, судебная коллегия не находит оснований для ее отмены или изменения, поскольку Мамадалиев З.Ш. обвиняется в совершении тяжких преступлений в составе преступной группы, участники, которой не установлены до настоящего времени, в связи с чем, находясь на свободе, он может скрыться от суда и иным образом воспрепятствовать производству по делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 8 декабря 2015 года в отношении Мамадалиева З****** Ш****** отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе судей, со стадии судебного разбирательства, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Меру пресечения Мамадалиеву З****** Ш****** оставить прежней в виде заключения под стражей, продлив срок содержания его под стражей на два месяца, то есть по 21 июня 2016 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции Московского городского суда, в порядке установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: