Апелляционное определение Московского городского суда от 20 апреля 2016 г. N 10-4776/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судья Олихвер Н.И.,

судей Алисова И.Б., Гривко О.Н.,

при секретаре Бокарёве А.С.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Иванниковой А.,

защитника - адвоката Васильева В., **********************

осужденного Магомедова М.,

переводчика Алибекова Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Васильева В. на приговор Черемушкинского районного суда города Москвы от 23 октября 2015 года, которым

Магомедов М., **********************

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на 11 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей - оставлена без изменения. Срок отбытия наказания исчислен с 23 октября 2015 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей до вынесения приговора с момента его фактического задержания с 04 марта 2015 года по 23 октября 2015 года.

Заслушав доклад судьи Олихвер Н.И., изложившей содержание приговора, доводы апелляционной жалобы и возражения государственного обвинителя И. Смолькова выслушав выступления осужденного Магомедова М. и адвоката Васильева В., поддержавших доводы жалобы, выслушав мнение прокурора Иванниковой А., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Магомедов М. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического вещества содержащего в своем составе наркотическое средство - производное N - (1 - карбамоил - 2 - метилпропил) - 1 - пентил - 1 Н - индазол-3-карбоксамида общей массой 13,3 гр., в крупном размере.

Преступление совершено ********** года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Васильев В.Л., не соглашаясь с приговором суда, считает назначенное наказание его подзащитному чрезмерно суровое. Указывает, что Магомедов М. полностью признал свою вину, в содеянном раскаялся, встал на путь исправления, положительно характеризуется по месту жительства и по месту работы, работает, социально адаптирован, впервые привлекается к уголовной ответственности. По его мнению, суд не признал смягчающие обстоятельства явку с повинной, признание вины и раскаяние. Просит изменить приговор суда и назначить Магомедову М.Д. наказание в виде 5 лет лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель И. Смольков считает доводы жалобы не состоятельными, приговор суда законным, обоснованным и справедливым, что уголовное дело рассмотрено в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона. Указывает, что наказание назначено Магомедову М. с учетом фактических обстоятельств дела, тяжести и общественной опасности совершенного преступления, с учетом данных о личности, при наличии смягчающих и отсутствии отягчающих, наказание обстоятельств. Также считает, что суд обоснованно не усмотрел оснований для применения к назначенному наказанию ст.ст. 64 и 73 УК РФ. Просит приговор суда оставить без изменения.

Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15, п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является вынесение решения незаконным составом суда.

Согласно ч. 2 ст. 61 УПК РФ, судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

В силу ч. 1 ст. 63 УПК РФ, судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора в случае отмены вынесенных с его участием приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела.

Таким образом, судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в дальнейшем производстве по делу с тем, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал участие по вопросам, вновь ставшим предметом судебного разбирательства.

Указанные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции по настоящему уголовному делу были нарушены.

Из представленных материалов уголовного дела следует, что Магомедов М. признан виновным и осужден за сбыт Х.Х.М. *********** года наркотического вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - производное N - (1 - карбамоил - 2 - метилпропил) - 1 - пентил - 1 Н - индазол-3-карбоксамида общей массой 13,3 гр. в крупном размере. П риговором Черемушкинского районного суда города Москвы от 23 октября 2015 года под председательством судьи Стрельцовой Г.Ю. он признан виновным и осужден по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Приговором Черемушкинского районного суда города Москвы от 28 октября 2014 года, вступившего в законную силу, под председательством этого же судьи судьи Стрельцовой Г.Ю., Х.Х.М. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта 10 августа 2014 года наркотического вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - производное N - (1 - карбамоил - 2 - метилпропил) - 1 - пентил - 1 Н - индазол-3-карбоксамида общей массой 13,3 гр. в крупном размере, и осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Таким образом, рассмотрение судьей Стрельцовой Г.Ю. уголовного дела в отношении Магомедова М. было связано с оценкой обстоятельств, ранее уже имевших место при рассмотрении уголовного дела в отношении Х.Х.М., что является в силу указанных выше положений закона недопустимым.

В данном случае высказанная судьей в процессуальном решении позиция по первому делу могла бы ограничивать ее свободу и независимость в производстве по второму делу и при постановлении приговора, а также повлиять на ее объективность и беспристрастность.

При таких обстоятельствах следует признать, что приговор в отношении Магомедова М. вынесен с нарушением уголовно-процессуального закона и подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого надлежит устранить указанные нарушения и принять законное и обоснованное решение.

Учитывая, что приговором суда осужденному Магомедову М. мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения, судебная коллегия, признавая приговор суда незаконным и отменяя его, считает необходимым оставить её без изменения. При этом, судебная коллегия принимает во внимание характер предъявленного Магомедову М. обвинения и совокупность содержащихся в материалах дела данные о его личности.

В обсуждение иных доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, судебная коллегия не входит, так как они подлежат проверке при новом рассмотрении дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 23 октября 2015 года в отношении Магомедова М. отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии принятия уголовного дела к производству.

Меру пресечения в виде заключения под стражей Магомедову М. установить на срок один месяц, то есть по 20 мая 2016 года включительно.

Председательствующий:

Судьи: