Апелляционное определение Московского городского суда от 25 мая 2016 г. N 10-6814/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Федина А.Н., судей Агамова Д.Г. и Журавлевой Е.Л., при секретаре Барановой А.В.,

с участием: прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Исаченкова И.В., осужденного Рожкова П.С., защитника - адвоката Марина Г.Ю., предоставившей удостоверение N ***** и ордер N ***** от 25 февраля 2016 года,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу защитника Марина Г.Ю. на приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 18 февраля 2016 года, которым:

Рожков П.С., *****, судимый 24 сентября 2007 года Никулинским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освободившийся 10.11.2009 года по постановлению Рязанского районного суда Рязанской области от 29.10.2009 года условно-досрочно на неотбытый срок 10 месяцев 24 дня,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Рожкову П.С. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Рожкову П.С. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с 18 февраля 2016 года, зачтено в срок отбывания наказания время содержания осужденного под стражей до приговора суда с 27 января 2015 года по 17 февраля 2016 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Федина А.Н., выслушав осужденного Рожкова П.С. и его защитника Марина Г.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Исаченкова И.В., полагавшего необходимым приговор суда изменить, исключив указание на фамилию П*****, а жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Рожков П.С. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены 21 и 27 января 2015 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Рожков П.С. вину признал частично, не отрицал фактов приобретения по просьбе П***** героина и получения за него денег от З*****, а также обстоятельства обнаружения в его квартире героина.

В апелляционной жалобе адвокат Марин Г.Ю. в защиту Рожкова П.С. выражает несогласие с приговором суда, указывая, что он является незаконным. В обоснование доводов жалобы, утверждает, что суд проигнорировал и не дал должной оценки показаниями свидетеля П***** в судебном заседании, согласно которым приобретенный героин свидетель употребил совместно с З*****. Настаивал, что показания свидетеля З***** были оглашены в судебном заседании незаконно, так как сторона защиты и подсудимый против этого возражали. Просил приговор суда изменить и Рожкова П.С. по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ оправдать.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель Гуторова О.Б., ссылаясь на несостоятельность приведенных в жалобе доводов, просит оставить приговор суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, суд апелляционной инстанции находит доводы жалоб несостоятельными, однако приговор суда подлежащим изменению по нижеследующим обстоятельствам.

Виновность осужденного Рожкова П.С. доказана и подтверждается показаниями свидетелей:

сотрудников полиции И***** и В***** по обстоятельствам, приобретения лицом под псевдонимов "А*****" в ходе проведения ОРМ "Оперативный эксперимент" за ***** рублей у Рожкова П.С. через П***** наркотического средства - героин, и последующего проведения обследования квартиры Рожкова П.С., в который также было обнаружено наркотическое средство;

З*****, данными им под псевдонимов "А*****", согласно которым он в ходе ОРМ приобрел за ***** рублей у Рожкова П.С. с помощью П***** наркотическое средство, которое потом выдал сотрудникам полиции;

П***** о том, что он по просьбе З***** договорился с Рожковым П.С. о приобретении наркотического средства, которое получил от последнего, при этом З***** в качестве оплаты героина передал Рожкову П.С. *****рублей;

Д***** о том, что он присутствовал в квартире З***** в ходе проведения обыска и был очевидцем обнаружения наркотического средства;

понятого Б***** по обстоятельствам проведения обследования квартиры Рожкова П.С., в которой было обнаружено наркотическое средство;

понятого К***** по факту досмотра лица под псевдонимом "А*****", выдачи ему ***** рублей для участия в ОРМ, последующей добровольной выдачей им сотрудникам полиции наркотического средства.

Вышеприведенные показания согласуются между собой и с показаниями самого Рожкова П.С., который не отрицал фактов передачи наркотического средства П*****, получения ***** рублей от З***** в качестве оплаты героина и последующего обнаружения в его квартире наркотического средства.

Более того, вина Рожкова П.С. в совершенных преступлениях объективно подтверждается: документами, фиксирующими факт проведения ОРМ, в ходе которого лицо под псевдонимом "А*****" приобрело у Рожкова П.С. с помощью П***** наркотическое средство; актом обследования жилого помещения, согласно которому в квартире Рожкова П.С. были обнаружены в том числе наркотические средства; заключением экспертизы, определившей вид и вес изъятых наркотических средств; и другими материалами дела, не доверять которым у суда оснований не имелось.

Кроме того, обоснованность осуждения Рожкова П.С. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, объективно подтверждается протоколом очной ставки, проведенной между лицом под псевдонимом "А*****" (З***** и Рожковым П.С., оглашенной в суде апелляционной инстанции (том 1 л.д. 75-78), согласно которой З***** подтвердил факт приобретения у Рожкова П.С. через П***** наркотического средства - героин за ***** рублей. При этом Рожков П.С. не отрицал данные обстоятельства и пояснил, что наркотическое средство, переданное П***** он приобрел примерно за день до звонка последнего.

Таким образом, вывод суда о виновности Рожкова П.С. в совершении преступлений, за которые он осужден, основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ которым дан в приговоре.

Все вышеприведенные доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными, им дана надлежащая оценка, с которой у судебной коллегии нет оснований не соглашаться.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Действия Рожкова П.С. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1; ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Вопреки доводам защиты показания свидетеля П*****, данные в судебном заседании о том, что приобретенное наркотическое средство у Рожкова П.С. он совместно с З***** употребил в подъезде, правильно оценены и отвергнуты судом, как противоречащие собранным по делу доказательствам, в частности показаниям самого П***** на предварительном следствии, в которых он не заявлял об употреблении совместно с З***** приобретенного наркотического средства у Рожкова П.С., так и показаниями З*****, подтвержденными результатами ОРМ, согласно которым приобретенное у Рожкова П.С. с помощью П***** наркотическое средство он выдал сотрудникам полиции.

Утверждения защиты о нарушении норм УПК РФ при оглашении показаний З***** в судебном заседании не состоятельны, поскольку как видно из материалов дела судом неоднократно принимались меры к вызову З***** в судебное заседание, выносились постановления о его приводе, однако обеспечить его допрос в судебном заседании не представилось возможным, так как он не находился по месту жительства, и со слов *****, отказавшейся назвать точные место его нахождение и время отсутствия, проходил реабилитационное лечение.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что осужденный с защитником имели возможность оспорить показания свидетеля З***** и задавать ему вопросы, в том числе при проведении очной ставки, признать наличие нарушений при оглашении показания данного свидетеля в суде первой инстанции оснований не имеется.

На основании вышеизложенного апелляционная жалоба защитника Марина Г.Ю. удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, в соответствии с п.п. 2 и 3 ст. 389.15 УПК РФ основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона и существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Частью 1 ст. 389.17 УПК РФ предусмотрено, что основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно части 1 статьи 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Вместе с тем, в нарушение вышеуказанной нормы закона суд в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, допустил формулировки об участии в совершении преступления П*****, не являющего обвиняемым по данному делу и дело в отношении которого выделено в отдельное производство (том 2 л.д. 12)

Таким образом из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на пособничество П***** в совершении преступления, и следует указать, что пособником в совершении преступления является лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

Пунктом 1 части 1 ст. 389.18 УПК РФ установлено, что неправильным применением уголовного закона является нарушение требований общей части УК РФ.

В силу п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим обстоятельством признается рецидив преступлений.

Как видно из приговора, суд правильно в соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ установил наличие в действиях Рожкова П.С. опасного рецидива преступлений, однако не обоснованно признал данный факт обстоятельством отягчающим наказание, поскольку такое обстоятельство не предусмотрено статьей 63 УК РФ, которая содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, отягчающих наказание и расширительному толкованию не подлежит.

Таким образом, судебная коллегия, с учетом положений п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, считает необходимым уточнить о наличии по делу отягчающего Рожкова П.С. наказание обстоятельства - рецидива преступлений.

При этом, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, не находит оснований для снижения назначенного наказания, поскольку наказание в виде лишения свободы назначено в соответствии требованиям ст. 60 УК РФ, характера и степени общественной опасности преступлений, конкретных обстоятельств дела, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, личности осужденного, в том числе частичного признания вины, состояния его здоровья - страдает различными заболеваниями, наличия на иждивении ***** и условий жизни его семьи.

Суд, учитывая все вышеприведенные обстоятельства, а также сведения, указанные в апелляционной жалобе, обоснованно указал, что отсутствуют основания для применения статей 64 и 73 УК РФ, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую, не видит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 18 февраля 2016 года в отношении Рожкова П.С. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на пособничество П***** в совершении преступления, указав, что пособником в совершении преступления является лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство;

указать о наличии по делу отягчающего Рожкова П.С. наказание обстоятельства в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ - рецидива преступлений.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: