Решение Московского городского суда от 16 мая 2016 г. N 7-4935/16

Судья Московского городского суда Васильев А.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу защитника Кемалова А.Р. адвоката Врублевского А.М. на постановление судьи Кузьминского районного суда Москвы от 15 марта 2016 года, которым гражданин Республики *** Кемалов А.Р., 08 ноября 1990 года рождения, признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, и подвергнут административному наказанию в виде *** ,

установил:

14 марта 2016 года в отношении гражданина Республики *** Кемалова А.Р. старшим инспектором ОППМ ОУФМС РФ по Москве в ЮВАО составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, дело передано на рассмотрение в Кузьминский районный суд Москвы, судьей которого вынесено указанное выше постановление.

Не согласившись с названным постановлением судьи, защитник Кемалова А.Р. обратился в Московский городской суд с жалобой, в которой он просит постановление судьи отменить по доводам жалобы, указывая на нарушение ст.8 Конвенции ввиду проживания в РФ его семьи, наличие сестры гражданки РФ; недоказанность осуществления им трудовой деятельности.

В судебном заседании Кемалов А.Р. и его защитник Врублевский А.М. доводы поддержали полностью, указав, что мать Кемалова А.Р. в настоящее время получила вид на жительство в РФ; доказательств вины в деле нет, протокол осмотра территории является недопустимым доказательством. Кемалов А.Р. на вопросы суда пояснил, что своей собственной семьи (жена, дети), члены которой бы являлись гражданами РФ, он в настоящее время не имеет.

Изучив также материалы дела об административном правонарушении, проверив доводы жалобы, не нахожу оснований для отмены или изменения постановления судьи Кузьминского районного суда Москвы.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что 14 марта 2016 года в 11 часов 30 минут, по адресу: *** , в результате проверки соблюдений миграционного законодательства сотрудниками ОППМ ОУФМС РФ по Москве в ЮВАО выявлен гражданин Республики *** Кемалов А.Р., 08 ноября 1990 года рождения, который в нарушении п.4 ст.13 ст.13.3 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца в ИП "Карпов А.Н." без документов на право осуществления трудовой деятельности в Москве и в момент проверки продавал продукты питания в магазине.

Указанными действиями Кемалов А.Р. совершил административное правонарушение, предусмотренное ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

Факт совершения административного правонарушения и вина Кемалова А.Р. в его совершении подтверждается: протоколом МС N *** об административном правонарушении, составленном в отношении гр-на Республики *** Кемалова А.Р. по ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.; рапортом сотрудника миграционной службы от 14.03.2016 г.; распоряжением заместителя начальника УФМС России по Москве о проведении выездной внеплановой проверки от 12.03.2016 N *** ; копией протокола осмотра территории от 14.03.2016; письменными объяснениями привлекаемого лица Кемалова А.Р., полученными при производстве по делу должностным лицом УФМС, в которых последний не отрицал факта осуществления им с 11.03.2016 незаконной трудовой деятельности в качестве продавца в продуктовом магазине по адресу: *** в отсутствие у него разрешения на работу в Москве; справкой проверки по учетам, досье иностранного гражданина АС ЦБДУИГ и сведениями миграционной службы о том, что данному иностранному гражданину документы на право осуществления трудовой деятельности в Москве не выдавались.

Оценив представленные доказательства всесторонне, полно, объективно, в их совокупности, в соответствии с требованиями ст.26.11 КоАП РФ, судья районного суда пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Кемалова А.Р. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

Согласно ч.2 ст.18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается нарушение, предусмотренное ч.1 настоящей статьи, совершенное в городе федерального значения Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области.

В соответствии с ч.1 ст.18.10 КоАП РФ административным правонарушением признается осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу или патенте, если разрешение на работу или патент содержит сведения о профессии (специальности, должности, виде трудовой деятельности), либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу, патент или разрешено временное проживание, что влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового.

В соответствии с п.4 ст.13 Федерального закона от 25 июля 2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу или патента.

Согласно п.1 ст.13.3 указанного федерального закона, работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями либо частными нотариусами, адвокатами, учредившими адвокатский кабинет, или иными лицами, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, имеют право привлекать к трудовой деятельности законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и достигших возраста восемнадцати лет, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с настоящим Федеральным законом; работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся гражданами Российской Федерации, имеют право привлекать к трудовой деятельности для обеспечения личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением работодателем или заказчиком работ (услуг) предпринимательской деятельности, иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и достигших возраста восемнадцати лет, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с настоящим Федеральным законом; привлекать иностранных граждан на условиях, установленных настоящей статьей, вправе работодатели или заказчики работ (услуг), не имеющие на момент заключения с иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) неисполненных постановлений о назначении административных наказаний за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан.

Протокол об административном правонарушении и другие материалы дела составлены надлежащим должностным лицом, в соответствии с требованием закона, не доверять сведениям, указанным в них, оснований не имеется, в связи с чем, судья правильно признал их допустимыми доказательствами и положил в основу обжалуемого постановления.

Судьей первой инстанции в ходе рассмотрения дела исследованы все имеющиеся по делу доказательства, им дана надлежащая правовая оценка в соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ, исследованные судом доказательства являются последовательными, не противоречивыми, достаточными и допустимыми, а поэтому обоснованно приняты судьей и положены в основу вынесенного постановления, что нашло свое отражение в постановлении суда. Постановление судьи мотивированно, оно отвечает требованиям ст. 29.10 КоАП РФ, оснований не согласиться с его законностью и обоснованностью не имеется.

Совокупность исследованных судьей доказательств позволяет установить обстоятельства правонарушения и вину Кемалова А.Р. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

При составлении протокола об административном правонарушении и даче объяснений, Кемалов А.Р. не отрицал, что принят на работу в качестве продавца в ИП "Карпов А.Н." с 11.03.2016, где и работал в указанной должности на момент задержания сотрудниками ФМС; на данную работу его принял представитель ИП "Карпов А.Н.", трудовой договор в письменной форме не заключался, трудовые отношения возникли на основании фактического допуска к работе.

У суда рассматривающего жалобу оснований сомневаться в том, что вышеуказанные письменные объяснения записаны не со слов Кемалова А.Р., не имеется, поскольку данные письменные объяснения им прочитаны и подписаны. Своего несогласия с указанными в объяснениях обстоятельствами Кемалов А.Р. не выразил, с жалобами на действия сотрудников УФМС не обращался, какой-либо заинтересованности сотрудников УФМС по делу не установлено.

Согласно ч.2 ст.67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

Наличие оформленного (подписанного) трудового либо иного договора не является необходимым элементом объективной стороны вменяемого заявителю правонарушения.

Таким образом, доводы жалобы защитника Кемалова А.Р. не содержат правовых аргументов, ставящих под сомнение законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Факт осуществления им трудовой деятельности при отсутствии документов на право ее осуществления, вопреки жалобе, полностью доказан и никаких сомнений не вызывает, на 14.03.2016 документов на право осуществления трудовой деятельности Кемалов А.Р. не имел.

Довод жалобы о том, что протокол осмотра территории является недопустимым доказательством, ввиду того, что он был проведен в отсутствие законного представителя ИП, не является основанием для отмены постановления или признания данного протокола, как полученного с нарушением процессуальных требований КоАП РФ, так как проверка проводилась сотрудниками ОУФМС России по Москве в ЮВАО на основании распоряжения УФМС РФ по Москве N 276 от 12.03.2016. Ссылка в жалобе на нарушение сотрудниками УФМС при проведении проверки положений ст.27.8 КоАП РФ, не влечет отмену постановления судьи, она (проверка) проводилась в рамках осуществления возложенных на сотрудников миграционной службы полномочий с целью предотвращения и пресечения правонарушений в области миграции. Целью проверки являлось соблюдение иностранными гражданами требований миграционного законодательства. Таким образом, при проведении проверки проводилось обследование (визуальный осмотр) территории, а не проверка деятельности "*** ", для чего взаимодействия с пользователем объекта не требовалось. Кроме этого, копию распоряжения получил 14.03.2016 администратор Котлярова С.А., о чем имеется собственноручно выполненная подпись в соответствующей графе распоряжения N *** от 12.03.2016 заместителя начальника УФМС РФ по Москве Сергиенко Д.В. о проведении ОУФМС РФ по Москве в ЮВАО о проведении внеплановой выездной проверки иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих (проживающих) в РФ, мест их пребывания (проживания) и осуществления трудовой деятельности, транспортного средства. Протокол осмотра территории составлен надлежащим должностным лицом в присутствии двух понятых, которым под роспись были разъяснены их процессуальные права, предусмотренные ст.25.7 КоАП РФ.

Согласно ст.8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, вступившей в силу для России 5 мая 1998 г., вмешательство со стороны публичных властей в осуществление прав на уважение личной и семейной жизни не допускается, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.

При назначении наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации по ч.3 ст.18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья должен исходить из действительной необходимости применения к иностранному гражданину или лицу без гражданства такой меры ответственности, а также из её соразмерности целям административного наказания, с тем, чтобы обеспечить достижение справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства. При этом конкретные обстоятельства, связанные с совершением административного правонарушения (длительность незаконного нахождения на территории Российской Федерации, повторное или неоднократное привлечение к административной ответственности по ст.18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и т.д.), подлежат оценке в соответствии с общими правилами назначения административного наказания, основанными на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, согласно которым при назначении административного наказания иностранному гражданину или лицу без гражданства учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие или отягчающие административную ответственность (ч.2 ст.4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Указанные обстоятельства, в том числе наличие у лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, членов семьи, проживающих на территории Российской Федерации и являющихся гражданами Российской Федерации, должны быть выяснены и установлены судьёй в порядке главы 26 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Если с соблюдением указанных положений необходимость применения к иностранному гражданину или лицу без гражданства административного выдворения за пределы Российской Федерации как единственно возможного способа достижения целей административного наказания, связанного с предупреждением совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами (ч.1 ст.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), будет установлена, назначение ему административного наказания, предусмотренного ч.3 ст.18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не исключается.

При назначении наказания судья учел личность виновного, характер совершенного административного правонарушения, объектом которого является особый режим пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации, конкретные обстоятельства дела.

Довод жалобы о том, что нарушено право на уважение личной и семейной жизни Кемалова А.Р. ввиду наличие у него сестры гражданки РФ, матери, постоянно проживающей на территории РФ, не является основанием для изменения обжалуемого постановления судьи в части назначения административного наказания в виде административного выдворения за пределы РФ, поскольку материалы дела не содержат данных, свидетельствующих о возможности распространения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод на правоотношения, возникшие вследствие нарушения им миграционного и административного законодательства Российской Федерации.

В деле отсутствуют документы, подтверждающие наличие сложившихся семейных отношений на территории Российской Федерации или иных обстоятельств, указывающих на нарушение прав на уважение его личной и семейной жизни.

При этом, необходимо отметить, что со слов Кемалова 1990 года рождения, своей семьи (супруга, дети), члены которой являлись бы гражданами РФ, он с его же слов не имеет.

Нарушения права на уважение личной и семейной жизни Кемалова А.Р. и иных положений международных соглашений, участником которых является Российская Федерация, в том числе, Конвенции о защите прав человека и основных свобод (г. Рим, 4 ноября 1950 г.) не усматривается, принимая во внимание, что его сестра и мать проживают в Астраханской области (согласно представленным документам), а сам с 2013 года становился на миграционный учет в Москве.

Совершенное им правонарушение посягает на отношения, объектом которых является режим пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации. Учитывая в совокупности обстоятельства совершенного Кемаловым А.Р. административного правонарушения, считаю, что в данном случае нет оснований для применения положений ст.2.9 КоАП РФ или исключения административного выдворения за пределы РФ.

Административное наказание назначено Кемалову А.Р. в пределах санкции
ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, в соответствии с требованиями ст.ст.3.1, 3.5 3.10 и 4.1 КоАП РФ, с учетом всех обстоятельств дела, данных о личности, характера совершенного правонарушения, назначенное наказание является справедливым.

По своему виду и размеру назначенное административное наказание является соразмерным содеянному и личности виновного.

При таких обстоятельствах постановление судьи в части назначения Кемалову А.Р. дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации основано на данных, подтверждающих необходимость применения к нему этой меры ответственности, обеспечивающей справедливое равновесие между конкурирующими интересами иностранного гражданина и общества в целом, а также её соразмерность предусмотренным ч.1 ст.3.1 КоАП РФ целям административного наказания, связанным с предупреждением совершения серьёзных и неоднократных нарушений миграционного законодательства как самим правонарушителем, так и другими лицами и не нарушает положения ст.8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

При производстве по делу об административном правонарушении порядок и срок давности привлечения к административной ответственности не нарушены.

Руководствуясь ст.ст.30.6-30.8 КоАП РФ,

решил:

постановление судьи Кузьминского районного суда Москвы от 15 марта 2016 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.18.10 КоАП РФ в отношении Кемалова А.Р. оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Судья Московского городского суда Васильев А.Г.